(1086 S. K. m. 368, 413)
Dava: Davacı Türk Telekomünikasyon AŞ vekili Av. S.K. tarafından, davalı Ömerli Belediye Başkanlığı aleyhine 06.04.2001 gününde verilen dilekçe ile itirazın iptalinin istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 22.12.2003 günlü kararın Yargıtay'ca incelenmesi taraf vekillerince süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü:
Karar: 1 - Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmelidir.
2- Davalının diğer temyiz itirazlarına gelince; Dava, haksız eylem nedeniyle uğranılan zararın tazmini için yapılan icra takibine yapılmış itirazın iptaline ilişkindir. Yerel mahkemece dava kısmen kabul edilmiş, kararı taraflar temyiz etmişlerdir.
A- Bilirkişi incelemesi ile davacının, davalıya ait ve evvelce künk olan güzergahı PVC ile değiştirildiği ve bu değişen kanalın tıkanması nedeniyle davalı belediyenin tamir çalışması sırasında davacıya ait kablo ve yer altı güzergahının zarar gördüğü anlaşılmıştır. Bilirkişi davacı tarafa %20, davalı belediyeye %80 kusur vermiş ise de olayın gelişimine göre davalı tarafa verilen kusur oranı fazladır. O halde hakimce hakkaniyet ilkeleri de göz önüne alınarak-tarafların kusuru belirlenerek, buna göre tazminatın belirlenmesi gerektiğinden dosya içeriğine uygun düşmeyen kararın bozulması gerekmiştir.
B- Olay haksız eyleme dayalı olduğuna göre yasal faiz üzerinden zarar belirlenmek gerekir. Her ne kadar mahkemece takip tarihinden itibaren yasal faiz üzerinden takibin devamına denilmiş ise de asıl alacağı yasal faiz yerine %70 avans faizi üzerinden hesaplanan faizle birlikte takibin devamına karar verilmesi doğru görülmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.
C- Davanın kısmen kabulüne karar verilmesi halinde yürürlükteki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 12. maddesine göre hükmedilecek vekalet ücreti, tarifenin 2. kısmının 2. bölümünde belirlenenden az olamayacağından eksik vekalet ücretine hükmedilmesi de bozma nedeni sayılmıştır.
3- Davacının diğer temyiz itirazlarına gelince;
A- 22.3.1976 gün 1/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince davanın açılmasından önce yapılan delil tespitine ilişkin giderler de yargılama giderinden sayılır. Davacı dava dilekçesinde delil tespiti yaptırdığını bildirdiğine ve yargılama giderinin hüküm altına alınmasını istediğine göre, tespit dosyası getirilerek belirlenecek tespit giderlerinin de hüküm altına alınması gerekirken bu konuda karar verilmemesi doğru görülmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.
B- Davanın kısmen kabulüne karar verilmesi halinde yürürlükteki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 12. maddesine göre hükmedilecek vekalet ücreti, tarifenin 2. kısmının 2. bölümünde belirlenen miktardan az olamayacağından eksik vekalet ücretine hükmedilmesi de bozma nedeni sayılmıştır .
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda ( 2. A-B-C )nolu bentte gösterilen nedenlerle davalı, ( 3. A-B )nolu bentte gösterilen nedenlerle davacı yararına BOZULMASINA. tarafların diğer temyiz itirazlarının yukarıda ( 1 )nolu bentte gösterilen nedenlerle reddine ve temyiz eden taraflardan peşin alınan harçların istekleri halinde geri verilmesine 02.12.2004 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy