(818 S. K. m. 41, 49) (5846 S. K. m. 86)
Dava ve Karar: Davacı F. Ebru Aygün vd.leri vekili Avukat Önder Seçkin tarafından, davalılar Atilla Özer ile Şebnem Hacut aleyhine 14/03/2007 gününde verilen dilekçe ile manevi tazminat istenmesi üzerine yapılan yargılama sonunda; mahkemece davanın reddine dair verilen 29/11/2007 günlü kararın Yargıtay'da duruşmalı olarak incelenmesi davacılar vekili tarafından süresi içinde istenilmekle, daha önceden belirlenen 10/03/2009 duruşma günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacılar vekili Av. Vahide Okan geldi, karşı taraftan davalılar adlarına kimse gelmedi. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve hazır bulunanın sözlü açıklaması dinlendikten sonra tarafa duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyanın görüşülmesine geçildi. Tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü.
Dava, kişilik haklarına saldırı nedeniyle manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. Karar davacı tarafça temyiz edilmiştir.
Davacı F. Ebru Aygün velayeti altındaki çocukları Elif ve Aslı Özer'in babaları olan davalı Atilla Özer'in yanında kaldığı süre içerisinde çocuklarının tırnaklarınaoje sürüldüğünü, yüzlerine makyaj yapılıp ellerine dövme yapıldığını ve bunların tahrişe neden olduğunu ayrıca davalı Şebnem Hacut'un hazırladığı dergide çocuklarının görüntülerinin rızası dışında, ticari kazanç amacıyla kullanılarak kişilik haklarına saldırıldığını iddia ederek, kendisi ve çocukları için her bir davalıdan ayrı ayrı olmak üzere manevi tazminatın tahsilini talep etmiştir.
Davalı Atila Özer, kendi çocukları olan küçüklerle mahkeme kararı gereğince şahsi münasebet kurulduğunu, nişanlısı olan davalı Şebnem'in hobi olarak çalıştığı dergide, sitede oturan çocukların fotoğraflarının yer alması ve çocuklarının resminin dergide çıkması ısrarı üzerine evde çekilen fotoğraflara dergide yer verildiğini, özel hayatın gizliliğinin ihlal edilmediği gibi makyaj da yapılmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Davalı Şebnem Hacut, hobi amacıyla çocuklara yönelik çıkan dergide köşe hazırladığını, nişanlısının çocukları olan küçüklerin ısrarı üzerine babalarına ait evde çekilmiş fotoğraflarına dergide yer verildiğini, makyaj yapılmayıp, özel hayatın ihlal edilmediğini belirterek, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davalıların eylemlerinin kişilik haklarına saldırı oluşturmayacağı gerekçesiyle istemin tümden reddine karar verilmiştir.
Davacı, F. Ebru Aygün ve davalı Atilla Özer 2004 tarihli mahkeme kararı ile boşanmışlar ve davacı küçüklerin velayeti davacı anneye verilerek, babaya yönelik şahsi münasebet hakkı tesis edilmiştir. Küçük Elif Özer 1999, Aslı Özer ise 2001 doğumludur.
Davacı, çocuklarına yapılan makyajdan dolayı vücutlarında kızarma ve tahriş olup acı ve ızdırap çektiklerini iddia ederek, bir takım fotoğrafları ve doktor raporunu delil olarak dosyaya ibraz etmiştir.
Dosyadaki mevcut fotoğraflardan çocukların boyanarak resimlerinin çekildiği anlaşılmaktadır. Ancak fotoğrafların hangi tarihte ve hangi ortamda çekildiğine dair dosyada yeterli delil yoktur. Dergide yayınlanan fotoğraflarda ise iddia edildiği gibi makyaj veya boya olmayıp küçüğün bileğinde sticker adı verilen çıkartma mevcuttur. Davacı ile küçüklere ait fotoğraflardan anlaşıldığı ve davacının da kabulünde olan bir husus ise, küçüklere şenliklerde boyalar sürüldüğü gerçeğidir. Her ne kadar 15/08/2006 günlü doktor raporunda, Elif Özer'in kullandığı malzemelerden dolayı cildinde egzamaya neden olduğu belirtilmişse de bu rahatsızlığın hangi malzemelerin kimin kullanımı sonucu oluştuğunun göstermeye yeterli değildir. Olay tarihinde, küçüklerle baba arasındaki şahsi münasebet tarihi 1-30 Temmuzdur. Şu halde mahkemece davacının bu iddiaya dayanan manevi isteklerinin reddi doğrudur.
Ancak, davalıların da kabulünde olduğu gibi davacılardan F. Ebru Aygün'ün velayeti altında bulunan küçüklerin fotoğrafları dergide davacı annenin rızası dışında kullanılmıştır.
Davalı Şebnem Hacut dergi künyesinde katkıda bulunan kişiler arasında gösterilmiştir. Küçükler Elif ve Aslı'nın fotoğrafları Parents adlı anne, baba, çocuk dergisinin Ağustos 2006 sayısında davalı Şebnem'in hazırladığı Eğlence Zamanı bölümünde Sürpriz Kutular adı altında 117,118 ve 119. sayfalarda yer verilmiştir.
Fotoğrafların yer aldığı haberde, çocuklara yönelik hamur işleri hakkında bilgiler verilmiştir. Dergi kapağında derginin beş milyon TL bedelle satıldığı anlaşılmaktadır.
Bir kimsenin dış görünümü üzerinde kişilik hakkı vardır. Fotoğraf ise, bir kimsenin dış görünüşünü ve o kimsenin tanınmasını sağlayan cisimdir. Bu nedenle, kişinin dış görünüşünü yansıtan fotoğrafı üzerinde korunmaya değer kişilik hakları bulunmaktadır. Kural olarak, kişinin rızası alınmadan resminin veya fotoğrafının yayınlanmasının hukuka aykırı olduğu kabul edilmektedir (Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu m. 86).
Davacı küçüklere ait fotoğraflar, davalı Şebnem Hacut'un hazırladığı köşede dava dışı firmanın bastığı ve ticari amacı olan dergide kullanılmıştır. Başka bir kişiye ait resmi veya fotoğrafı kullanma yetkisi sadece o kişinin iznine bağlıdır. Velayet hakkı davacı anneye ait olan küçükler hakkında davacı anneden böyle bir izin alınmamıştır. Ayrıca, küçüklerin yaşları itibariyle bu konudaki istek ve rızaları davalıların eylemlerini haklı kılmayacak ve hukuka aykırılığı ortadan kaldırmayacaktır. Küçüklerin fotoğraflarının izin alınmaksızın ticari amaçla çıkarılan bir dergide yayınlandığı gözetildiğinde B.K'nun 49. maddedeki şartların gerçekleştiğinin kabulü gerekecektir. Ancak çocukların fotoğraflarının dergide yayınlanması yönünden yayın içeriği, fotoğrafların kullanım şekli, derginin niteliği gözetildiğinde davacı annenin kişilik haklarına saldırı sayılacak bir yön bulunmamaktadır.
O halde, mahkemece fotoğrafın ticari amaçla yayınlandığı gözetilmeden ve yalnızca fotoğraflarının çekiliş biçimleri değerlendirilerek karar verilmesi doğru değildir. İzinsiz fotoğrafları dergide kullanılan küçükler yararına uygun bir miktar manevi tazminata karar verilmesi gerekeceğinden kararın bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenlerle davacılar Elif Özer ve Aslı Özer yararına BOZULMASINA, davacı F. Ebru Aygün'ün kendi adına açtığı dava yönünden tüm temyiz itirazlarının reddine ve temyiz eden davacı yararına takdir olunan 625,00 TL duruşma avukatlık ücretinin davalılara yükletilmesine ve peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 10/03/2009 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Dava, yayın yolu ile kişilik haklarına saldırıdan kaynaklanan tazminat davasıdır.
Davacının velayeti altında bulunan çocukların şahsi münasebet kararı gereğince davalılardan baba yanında bulunduğu sırada davacı annenin haberi ve izni olmadan davalı babanın nişanlısı olan diğer davalının çocukların resimlerini çekip çalıştığı dergide yayınlaması eyleminde, resimlerin yayınlandığı dergi ile davalılardan babanın bir ilgi ve alakasının olmaması, çocukların velayet haklarının davacı annede olması nedeniyle davalılardan babanın çocukların resimlerinin çekilmesine ve dergide yayımlanmasında izin verme yönünden yetki ve sorumluluğunun bulunmamasına ve bu durumu davacı ve davalı babanın nişanlısı konumunda olan diğer davalı tarafından çok yakından bilinmesi karşısında, davalılardan baba olan kişinin pasif husumet ehliyetinin olmaması nedeniyle ona karşı dava açılması ve tazminattan sorumlu tutulması doğru değildir. Davalılardan baba olan kişi hakkında açılan davanın husumet yokluğu nedeniyle ret edilmesi gerektiği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun bir kısım tazminattan davalılardan babanın da sorumlu olduğuna ilişkin düşüncelerine katılmıyorum. 10.03.2009 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy