(2709 S. K. m. 129) (657 S. K. m. 13)
Davacı A. P. ve diğerleri vekili Avukat H. T. Ş. tarafından, davalı P. B. ve diğeri aleyhine 19.08.2005 gününde verilen dilekçeyle tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 11.05.2010 günlü kararın Yargıtay'ca incelenmesi davacılar ve davalılar vekilleri taraflarından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan raporla dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacı İ. P., N. P. ve davalılardan Sağlık Bakanlığı'nın temyiz itirazları reddedilmelidir.
2- Davacılar A., E., E. ve D. P.'ın temyiz itirazına gelince; dava, trafik kazası nedeniyle açılan maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın, davacılar N. ve İ. P. yönünden kısmen kabulüne, diğer davacılar A., E., E. ve D. P. yönünden reddine karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.
Davacı vekili; davalı P. B., sevk ve idaresindeki Sağlık Bakanlığına ait ambulans ile seyir halinde iken, yaya geçidinden karşıya geçmeye çalışan davacılar İ. ve N. P.'a çarparak bu kişilerin yaralanmasına sebep olduğunu, dava konusu kaza nedeniyle davacı İ.'ın daimi iş ve güç kaybına maruz kaldığını, İ. P.'ın yaralanması nedeniyle davacılar A., E., E. ve D. P.'ında manen zarar gördüğünü beyan ederek fazlaya ilişkin talep hakları saklı olarak, İ. P. için 15.000,00 TL maddi, 95.000, 00 TL manevi, N. için 20.000, 00 TL, D., E., A., E. için ayrı ayrı 7,500,00 TL manevi tazminatın davalılardan kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesi talep ve dava etmiştir.
Davalı Sağlık Bakanlığı vekili, kendileri açısından davanın İdari Yargıda açılması gerektiğini, dava konusu kazada kusurlarının bulunmadığını, manevi tazminat miktarının fahiş olduğunu, davanın reddi gerektiği belirtmiş, diğer davalı P. vekili, kusurun davacılarda olduğunu, ambulansın geçiş üstünlüğü olduğunu davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, davacılar A., E., E. ve D. P.'ın manevi tazminat istemleri reddedilmiş ise de, dava konusu trafik kazasında yaralanan İ. P.'ın davacıların babası olduğu, Adli Tıp 3. İhtisas Kurulu'ndan alınan raporda davacı İ. P.'ın yaralanma nedeni ile sağ temporoperyatelde lineer kırık, temporal kontüzyon, sağ femur da parçalı kırık olduğu, sağ diz eklem hareket kısıtlılığı nedeniyle %17 meslekte kazanma gücü kaybı olduğu, yine ceza dosyasında alınan raporda 90 gün iş ve güçten kalacağı, hayati tehlike geçirdiğinin belirtildiği, davacı İ.'nin adı geçen raporlardaki mevcut yaralanmasının derecesi göz önüne alındığında çocukları olan davacılar içinde manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken istemin reddine karar verilmesi usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.
3- Davalı P. B.'ın temyizine gelince; dava, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken, kusurları sonucu kişilere zarar vermelerinden kaynaklanan ve zarar görenlerin kamu görevlileri aleyhine açtıkları tazminat davasıdır.
Sorun, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken veya görevlerini yaparken, kişilerin zarar görmesi halinde, zarar görenin kamu görevlisinin şahsına karşı açtığı davada, kamu görevlisinin hizmet kusurundan ayrılabilen kişisel kast ve kusurunun araştırılmasına gerek olup olmadığı ve netice itibariyle davanın esastan mı yoksa husumetten mi reddine veya kabulüne karar verileceği ve bu konuda yorum yoluyla sonuca ulaşmanın ve uygulama yapmanın mümkün olup olmadığına ilişkindir.
Bu durumda, kamu görevlisinin görevini yaparken kusurlu davranışta bulunmasının hizmet kusuru mu yoksa hizmetten ayrılabilen kişisel kusuru mu olacağının tespiti gerekmektedir. Kamu kurumları kamu hizmeti yaparlar. Ancak kamu kurumları tüzel kişilik olduklarından ve bu kişilik maddi değil soyut bir kişilik olduğundan, kamu hizmetini bizzat yerine getiremezler. Kamu hizmeti, gerçek kişi konumunda olan kamu görevlileri ve bunların kullandıkları araç ve gereçlerle yerine getirilir. Bunun sonucu olarak, kamu görevlilerinin veya bunların kullandıkları araç ve gereçlerin kusur, ihmal ve hatalarından dolayı kamu hizmetinin yerine getirildiği sırada kişilerin zarar görmesi halinde meydana gelecek kusur kamu kurumunun hizmet kusurunu oluşturur. Burada, kamu görevlisinin hizmetten ayrılabilen kişisel kusurundan bahsetmek kesinlikle mümkün değildir. Kamu görevlisinin buradaki kusuru hizmet kusurunu oluşturur.
Hizmetten ayrılabilen kişisel kusur ise kamu hizmetiyle ilgisi olmayan kamu görevlisinin özel hayatıyla tamamen özel tutum ve davranışlarından kaynaklanan bir kusurdur.
Konunun iyi anlaşılabilmesi için örnek vermek gerekirse:
Sabahleyin aracıyla kamu hizmetini yapmak için çalıştığı hastaneye gelen doktorun, aracını park ederken kendisinden önce tedavi olmak için hastaneye gelmiş olan bir hastanın aracına çarpıp zarar vermesi halinde bu, doktorun kamu hizmetiyle alakalı olmayan kişisel kusurudur. Aynı doktorun aracını park ettikten, hastanedeki poliklinik odasına girdikten sonra görevi olan sağlık hizmetiyle ilgili yaptığı (teşhis, tedavi ve ameliyat gibi) eylemlerde bir kusur olursa bu kusur hizmet kusurudur.
Yukarıda açıklanan sorun konusunda sağlıklı bir sonuca ulaşmak için öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeleri incelememiz gerekir.
Anayasa'nın 129/5 maddesinde; memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken (görevlerini yaparken) işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları rücu edilmek kaydıyla kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ancak idare aleyhine dava açılabilir.
657 sayılı Devlet Memurları Yasası'nın (kişilerin uğradıkları zararlar başlıklı) 13 üncü maddesinde; kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil ilgili kurum aleyhine dava açarlar.
Borçlar Yasası'nın (Haksız muamelelerden doğan borçlar başlıklı) 41/1 maddesinde; gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlikle haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs o zararın tazminine mecburdur.
Anayasa'nın 129/5 maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası'nın 13 üncü maddesinin Borçlar Yasası'nın 41/1 maddesi ışığında yorumlayarak kamu görevlileri aleyhine kişisel kast ve kusurlarının varlığı halinde Adli Yargı'da dava açılabileceğinin kabulü mümkün değildir. Zira: Borçlar Yasası'nın 41/1 maddesi genel bir hüküm olup, yine genel olarak zarar ika eden şahsı esas almış olup, kamu görevlisi veya memurdan bahsetmemektedir.
Bir konuda hem genel hüküm, hem de özel hüküm varsa, o takdirde özel hükümlere üstünlük verilerek uygulama yapılması hukukun temel prensiplerindendir.
Yukarıda açıklanan Anayasa'nın 129/5 ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası'nın 13 üncü maddesi karşısında Borçlar Yasası'nın 41/1 maddesi esas alınarak kamu görevlilerinin kast ve kusurlarından dolayı kamu görevlileri aleyhine dava açılabileceğinin yorum yoluyla kabul edilmesi de mümkün değildir.
Anayasa'nın 129/5 maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Yasası'nın 13 üncü maddesi, yorum gerektirmeyecek kadar açık, net ve amirdir. Diğer yandan yasalar iptal edilmedikçe veya değiştirilmedikçe yürürlüktedir. Ve mevcut hükümleriyle uygulanmaları gerekir. Yargı, uygulamaları ve bir kısım sosyal ihtiyaçlar nedeniyle yasaların yetersizliği veya değiştirilmesi gerektiği düşünce ve kanaatinde olsa dahi, yorum yoluyla yürürlükteki Anayasa ve yasa maddelerini uygulamayarak atıl bırakamaz. Yorum yoluyla Anayasa ve Yasalara aykırı uygulama yapamaz ve karar veremez. İhtiyaç varsa yeni yasal düzenlemeler yapılabilir. Ve yasal düzenleme yapma yetki ve görevi T.B.M.M.'ne aittir.
Sonuç olarak kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kasıtlarından ve kusurlarından dolayı doğan tazminat davalarında kamu görevlilerinin aleyhine değil ancak kamu idaresi aleyhine dava açılabileceğinin kabulü gerekir.
Nitekim yukarıda sözedilen mevzuat hükümleri doğrultusunda 14/09/1983 tarih 1980/4-1714, 1983/803 Karar sayılı Hukuk Genel Kurulu kararında da bu görüş benimsenmektedir.
Davaya konu edilen olayda; Sağlık Bakanlığı'nda ambulans şoförü olarak kamusal görev yapan davalının, hasta taşıdığı sırada davaya konu trafik kazasının meydana geldiği, trafik kazası nedeniyle açılan davada davalının görevi sırasında ve görevi nedeniyle meydana gelen zarardan sorumlu tutulması istendiğine; davalının 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na tabi olması, Anayasa'nın 129/5 inci maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası'nın 13/1 inci maddesi gereğince memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu eylemleri nedeniyle oluşan zararlardan doğan tazminat davalarının, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve yasada gösterilen biçim ve koşullara uygun olarak idare aleyhine açılabileceğine, kamu görevlisi hakkında adli yargı yerinde dava açılamayacağına göre; kamu görevlisi hakkında adli yargıda açılan tazminat davasında kast ve kusur aranmaksızın husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerekir.
Yerel mahkemece açıklanan yasal düzenlemeler gözetilerek, davalı hakkındaki davanın husumet nedeniyle reddedilmesi gerekirken, işin esasının incelenmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda (2) sayılı bentte gösterilen nedenlerle temyiz eden davacılar A., E., E. ve D. P. yararına, (3) sayılı bentte gösterilen nedenlerle davalı P. B. yararına BOZULMASINA; tarafların diğer temyiz itirazlarının ilk bentteki nedenlerle reddine ve temyiz eden davacılardan A., E., E. ve D. P.la davalı P. B.'dan peşin alınan harçların istekleri halinde geri verilmesine 20.10.2011 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Anayasa'nın 129/5 inci maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası'nın 13/1 inci maddesi gereğince memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu eylemleri nedeniyle oluşan zararlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve yasada gösterilen biçim ve koşullara uygun olarak idare aleyhine açılabilir. İdare aleyhine böyle bir davanın açılabilmesi, hizmet kusurundan kaynaklanmış, idari işlem ve eylem niteliğini yitirmemiş davranışlarla sınırlıdır. Kamu görevlisinin, özellikle haksız eylemlerde, Anayasa ve özel yasalardaki bu güvenceden yararlanma olanağı bulunmamaktadır.
Dava dilekçesinde belirtilen maddi olgulardan davalının salt kişisel kusuruna dayanıldığının anlaşılması karşısında öncelikle bu iddia doğrultusunda delillerin toplanıp değerlendirilerek sonuca varılması gerekir. Dairemizin istikrar kazanmış uygulamaları ve Hukuk Genel Kurulu'nun 15.11.2000 gün ve E:2001/4-1650; 2000/1690, 26/09/2001 gün ve E.2001/4-595 K:2001/643, 29.03.2006 gün ve E.2006/4-86 K:2006/111; 17.10.2007 gün ve E:2007/4-640 K.2007/725; 31.10.2007 gün ve E:2007/4-800 K:2007/797; 20.02.2008 gün ve 2008/4-156 K:2008/140 sayılı ilamlarında aynı ilkenin benimsenmiş olmasına göre davanın husumet nedeniyle reddi gerektiği şeklinde çoğunluğun 3 nolu bentte gösterilen bozma nedenine katılmıyorum. 20.10.2011 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy