(2709 S. K. m. 129) (657 S. K. m. 13) (818 S. K. m. 41) (YHGK 14.09.1983 T. 1980/4-1714 E. 1983/803 K.)
Dava: Davacı H
Ü
vekili Avukat M
Y
Y
tarafından, davalı F
B
aleyhine 15/12/2008 gününde verilen dilekçeyle maddi ve manevi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; maddi tazminat yönünden kabulüne, manevi tazminat talebi yönünden kısmen kabul kısmen reddine dair verilen 04/05/2010 günlü kararın Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan raporla dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü:
Karar: Dava, kamu görevlisinin yetkilerini kullanırken, kusurlu davranışları sonucu kişilere zarar vermesinden kaynaklanan ve zarar görenin kamu görevlisi aleyhine açtığı tazminat davası niteliğinde olup, yerel mahkemece açılan davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı, İzmir Eğitim Diş Hastanesinde diş hekimi olarak görev yapan davalının ağrıyan dişi yerine sağlam olan dişini çektiğini ileri sürerek maddi ve manevi tazminat isteminde bulunmuştur.
Davalı, idari işleme konu eylem ve işlemlerin idari yargının alanına girdiğini hukuk mahkemesinin görev alanına girmediğini, bundan dolayı davanın reddini talep etmiştir.
Sorun, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken veya görevlerini yaparken, kişilerin zarar görmesi halinde, zarar görenin kamu görevlisinin şahsına karşı açtığı davada, kamu görevlisinin hizmet kusurundan ayrılabilen kişisel kast ve kusurunun araştırılmasına gerek olup olmadığı ve netice itibariyle davanın esastan mı yoksa husumetten mi reddine veya kabulüne karar verileceği ve bu konuda yorum yoluyla sonuca ulaşmanın ve uygulama yapmanın mümkün olup olmadığına ilişkindir.
Bu durumda, kamu görevlisinin görevini yaparken kusurlu davranışta bulunmasının hizmet kusuru mu yoksa hizmetten ayrılabilen kişisel kusuru mu olacağının tespiti gerekmektedir. Kamu kurumları kamu hizmeti yaparlar. Ancak kamu kurumları tüzel kişilik olduklarından ve bu kişilik maddi değil soyut bir kişilik olduğundan, kamu hizmetini bizzat yerine getiremezler. Kamu hizmeti, gerçek kişi konumunda olan kamu görevlileri ve bunların kullandıkları araç ve gereçlerle yerine getirilir. Bunun sonucu olarak, kamu görevlilerinin veya bunların kullandıkları araç ve gereçlerin kusur, ihmal ve hatalarından dolayı kamu hizmetinin yerine getirildiği sırada kişilerin zarar görmesi halinde meydana gelecek kusur kamu kurumunun hizmet kusurunu oluşturur. Burada, kamu görevlisinin hizmetten ayrılabilen kişisel kusurundan bahsetmek kesinlikle mümkün değildir. Kamu görevlisinin buradaki kusuru hizmet kusurunu oluşturur.
Hizmetten ayrılabilen kişisel kusur ise kamu hizmetiyle ilgisi olmayan kamu görevlisinin özel hayatıyla tamamen özel tutum ve davranışlarından kaynaklanan bir kusurdur.
Konunun iyi anlaşılabilmesi için örnek vermek gerekirse:
Sabahleyin aracıyla kamu hizmetini yapmak için çalıştığı hastaneye gelen doktorun, aracını park ederken kendisinden önce tedavi olmak için hastaneye gelmiş olan bir hastanın aracına çarpıp zarar vermesi halinde bu, doktorun kamu hizmetiyle alakalı olmayan kişisel kusurudur. Aynı doktorun aracını park ettikten, hastanedeki poliklinik odasına girdikten sonra görevi olan sağlık hizmetiyle ilgili yaptığı (teşhis, tedavi ve ameliyat gibi) eylemlerde bir kusur olursa bu kusur hizmet kusurudur.
Yukarıda açıklanan sorun konusunda sağlıklı bir sonuca ulaşmak için öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeleri incelememiz gerekir.
Anayasa'nın 129/5 maddesinde; memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken (görevlerini yaparken) işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları rücu edilmek kaydıyla kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ancak idare aleyhine dava açılabilir.
657 sayılı Devlet Memurları Yasası'nın (kişilerin uğradıkları zararlar başlıklı) 13 üncü maddesinde; kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil ilgili kurum aleyhine dava açarlar.
Borçlar Yasası'nın (Haksız muamelelerden doğan borçlar başlıklı) 41/1 maddesinde; gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlikle haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs o zararın tazminine mecburdur.
Anayasa'nın 129/5 maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası'nın 13 üncü maddesinin Borçlar Yasası'nın 41/1 maddesi ışığında yorumlayarak kamu görevlileri aleyhine kişisel kast ve kusurlarının varlığı halinde Adli Yargı'da dava açılabileceğinin kabulü mümkün değildir. Zira: Borçlar Yasası'nın 41/1 maddesi genel bir hüküm olup, yine genel olarak zarar ika eden şahsı esas almış olup, kamu görevlisi veya memurdan bahsetmemektedir.
Bir konuda hem genel hüküm, hem de özel hüküm varsa, o takdirde özel hükümlere üstünlük verilerek uygulama yapılması hukukun temel prensiplerindendir.
Yukarıda açıklanan Anayasa'nın 129/5 ile 657 Devlet Memurları Yasası'nın 13 üncü maddesi karşısında Borçlar Yasası'nın 41/1 maddesi esas alınarak kamu görevlilerinin kast ve kusurlarından dolayı kamu görevlileri aleyhine dava açılabileceğinin yorum yoluyla kabul edilmesi de mümkün değildir.
Anayasa'nın 129/5 maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Yasası'nın 13 üncü maddesi, yorum gerektirmeyecek kadar açık, net ve amirdir. Diğer yandan yasalar iptal edilmedikçe veya değiştirilmedikçe yürürlüktedir. Ve mevcut hükümleriyle uygulanmaları gerekir. Yargı, uygulamaları ve bir kısım sosyal ihtiyaçlar nedeniyle yasaların yetersizliği veya değiştirilmesi gerektiği düşünce ve kanaatinde olsa dahi, yorum yoluyla yürürlükteki Anayasa ve yasa maddelerini uygulamayarak atıl bırakamaz. Yorum yoluyla Anayasa ve Yasalara aykırı uygulama yapamaz ve karar veremez. İhtiyaç varsa yeni yasal düzenlemeler yapılabilir. Ve Yasal düzenleme yapma yetki ve görevi T.B.M.M.'ne aittir.
Sonuç olarak kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kasıtlarından ve kusurlarından dolayı doğan tazminat davalarında kamu görevlilerinin aleyhine değil ancak kamu idaresi aleyhine dava açılabileceğinin kabulü gerekir.
Nitekim yukarıda söz edilen mevzuat hükümleri doğrultusunda 14/09/1983 tarih 1980/4-1714, 1983/803 Karar sayılı Hukuk Genel Kurulu kararında da bu görüş benimsenmektedir.
Davaya konu edilen olayda, davalı kamu görevlisi olup, göreviyle ilgili eyleminden dolayı dava açıldığından, davanın sıfat yokluğundan (husumetten) reddedilmesi gerekirken davanın esasına girilerek hüküm tesis edilmesi usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmasına, bozma nedenine göre öteki temyiz itirazlarının şimdiden incelenmesine yer olmadığına ve peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 02.11.2011 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Anayasa'nın 129/5 inci maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası'nın 13/1 inci maddesi gereğince memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu eylemleri nedeniyle oluşan zararlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve yasada gösterilen biçim ve koşullara uygun olarak idare aleyhine açılabilir. İdare aleyhine böyle bir davanın açılabilmesi, hizmet kusurundan kaynaklanmış, idari işlem ve eylem niteliğini yitirmemiş davranışlarla sınırlıdır. Kamu görevlisinin, özellikle haksız eylemlerde, Anayasa ve özel yasalardaki bu güvenceden yararlanma olanağı bulunmamaktadır.
Dava dilekçesinde belirtilen maddi olgulardan davalının salt kişisel kusuruna dayanıldığının anlaşılması karşısında öncelikle bu iddia doğrultusunda delillerin toplanıp değerlendirilerek sonuca varılması gerekir. Dairemizin istikrar kazanmış uygulamaları ve Hukuk Genel Kurulu'nun 15.11.2000 gün ve E:2001/4-1650; 2000/1690, 26.09.2001 gün ve E.2001/4-595 K:2001/643, 29.03.2006 gün ve E.2006/4-86 K:2006/111; 17.10.2007 gün ve E:2007/4-640 K.2007/725; 31.10.2007 gün ve E:2007/4-800 K:2007/797; 20.02.2008 gün ve 2008/4-156 K:2008/140 sayılı ilamlarında aynı ilkenin benimsenmiş olmasına göre davanın husumet nedeniyle reddi gerektiği şeklinde çoğunluğun bozma nedenine katılmıyorum. 02.11.2011 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy