(6098 S. K. m. 51, 52) (818 S. K. m. 43, 44)
Davacı ... vekili Avukat ... tarafından, davalı ... aleyhine 07/11/2013 gününde verilen dilekçe ile rücuen tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 25/11/2015 günlü kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili ve davalı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.
1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmelidir.
2) Davalının diğer temyiz itirazlarına gelince;
a) Dava rücuen tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
Davacı vekili, dava dışı ...’ın 27/04/1998 tarihinde ... SSK Hastanesinde davalı doktor tarafından ameliyat edildiğini, ameliyattan sonra ...’ın bitkisel hayata girdiğini, ...’ın anne ve babası tarafından idarenin hizmet kusuru olduğu gerekçesiyle Sağlık Bakanlığı aleyhine idare mahkemesinde maddi ve manevi tazminat davası açıldığını, ... 2. İdare Mahkemesi’nin 2010/1585 esas ve 2011/1603 karar sayılı dosyası ile davanın kısmen kabulüne karar verildiğini ve müvekkili kurum aleyhine hükmedilen tazminatların tahsili amacıyla ... 7. İcra Müdürlüğünün 2011/8855 esas sayılı takip dosyası ile icra takibi başlatıldığını, Danıştay 20. Dairesinin hükmedilen manevi tazminata yönelik yürütmeyi durdurma kararı vermemesi üzerine davacı kuruma yalnızca manevi tazminat istemlerine ilişkin borç ödeme muhtırası çıkartıldığını ve muhtıraya istinaden icra dosyasına ödeme yapıldığını belirterek ödenen bedelin davalıdan rücuen tahsilini istemiştir.
Davalı vekili, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, davacı tarafın ... 7. İcra Müdürlüğünün 2011/8855 esas sayılı takip dosyasında fazladan ödenen faiz düşüldüğünde davalının tespit edilen 2/8 kusuru oranında davalıya rücu edebileceği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
... 2. İdare Mahkemesinin 20/09/2011 tarihli 2010/1585 esas ve 2011/1603 karar sayılı kararının incelenmesinde; davacıların ... ve ..., davalının ise Sağlık Bakanlığı olduğu, dava konusunun, davacıların çocuğu ...’ın 27/04/1998 tarihinde ... SSK Hastanesinde yapılan kalp ameliyatı sonrası %100 beden gücü kaybına uğraması nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkin olduğu, mahkemece yapılan yargılama sonunda “Adli Tıp Kurumu Genel Kurulunun 22/09/2005 tarihli 276 sayılı raporunda hasta ...’ın 27/04/1998 tarihinde yapılan ameliyatında, ameliyatı gerçekleştiren doktor ...’ın gerekli önlemleri almayarak kanamaya sebebiyet vermesi nedeniyle 2/8 oranında kusurlu olduğunun tespit edildiği, doktoru istihdam eden davalı ... Bakanlığının hizmet kusurunun olduğu, bilirkişi raporu ile hesaplanan maddi zarardan 2/8 oranında kusur indirimi yapılması gerektiği” belirtilerek maddi ve manevi tazminata hükmedildiği, kararın taraflarca temyiz edilmesi üzerine Danıştay 15. Dairesinin 12/12/2013 tarihli 2013/4237 esas ve 2013/10653 karar sayılı ilamı ile “maddi tazminatın idarenin 2/8 oranında kusurlu olduğu kabul edilerek hesaplanmasında hukuka ve hakkaniyete uyarlık bulunmadığı, doktor hakkındaki 2/8 oranındaki kusurun davalı idarenin mukayeseli kusuru olarak kabul edilemeyeceği, aksi halde geriye kalan 6/8 oranındaki kusura kimin katlanacağının hukuken yanıtsız kalacağı, ayrıca bu kusura davacıların katlanması gerektiği düşüncesinin de hakkaniyet icabı mümkün olmadığı, hükmedilen manevi tazminat miktarının da yetersiz olduğu” gerekçeleriyle bozulmasına karar verilmiştir.
Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının ödediği tazminatı davalıdan rücu hakkı olduğu, icra takibine konu ilamda davalının 2/8 kusuruna göre tazminat hesaplaması yapıldığından ayrıca kusur indirimi yapılmadığı, icra dosyasında faiz hesaplamasının fazla yapıldığını ve fazladan ödenen bu faizin tenzil edilmesinden sonra kalan miktarın davalıdan rücu edilebileceği belirtilmiş; mahkemece de bu rapor hükme esas alınarak davacı tarafından ödenen miktardan kusur indirimi yapılmamıştır.
Davalı doktor aleyhine olayın mağduru olan dava dışı ... tarafından açılan ... 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/639 esas sayılı dosyasında Adli Tıp Genel Kurulundan alınan raporda, davalının aynı olayda 2/8 oranında kusurlu olduğu tespit edilmiştir. Her ne kadar hükme esas alınan bilirkişi raporunda idare mahkemesince ameliyatı gerçekleştiren doktorun 2/8 kusuruna göre kusur indirimi yapılmamıştır
Şu durumda; davacı idarenin yalnızca davalının kusuruna isabet eden miktarı rücu edebileceği gözetilerek davalının kusuruna göre oluşan zarara hükmetmek gerekir. Kararın açıklanan bu nedenle bozulması gerekmiştir.
b) Hukukumuzda hakkaniyet, TBK'nın 51. (BK 43) maddesinde düzenlenmiştir. Hakkaniyet; bazı şartların ve çözümlerin önceden saptanmasının doğuracağı düşünülen sakıncaları ortadan kaldırmak için hukuk kurallarının esnek veya eksik bırakıldığı hâllerde etkisini gösteren ve belli somut olayların özelliklerine uygun karar verilmesini emreden kurallar bütünü olarak tanımlanmaktadır. Buna göre hâkimin, tazminatı belirlerken durumun gereğini ve belirtilen maddede örnek olarak sayılan özel indirim sebeplerini göz önünde tutması gerekmektedir.
Şu durumda mahkemece, davalı doktorun kusur durumu, dava konusu olayın gerçekleşme biçimi, ağır çalışma koşulları ve iş yoğunluğu gözetilerek, tahsiline karar verilen zarar miktarından 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 51. ve 52. maddeleri (818 sayılı Mülga Borçlar Kanunu’nun 43. ve 44. maddeleri) gereğince uygun bir miktarda hakkaniyet indirimi yapılması gerekir. Kararın bu nedenle de bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Temyiz edilen kararın yukarıda (2/a-b) sayılı bentlerde açıklanan nedenlerle davalı yararına BOZULMASINA, davacının tüm, davalının diğer temyiz itirazlarının ilk bentte açıklanan nedenlerle reddine ve davalıdan peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 17/06/2020 gününde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)