(765 S. K. m. 57, 59, 64, 74, 414, 415, 416, 417)
Dava: Aklen malul Musa (Halis)'nın zorla ırzına geçmekten sanık Doğan ve aynı mağdurun ırz ve namusuna tasaddide bulunmaktan sanık Abbas ve mütecaviz sarhoşluk suçundan her iki sanık hakkında yapılan yargılama sonunda: TCK.nun 416/1-2, 572/1, 59, 74. maddeleri gereğince sanık Doğan'ın 7 yıl ağır hapis, 2 ay hafif hapis, sanık Abbas'ın 2 yıl 6 ay hapis, 1 ay 20 gün hafif hapis cezasıyla mahkumiyetlerine sanık Doğan hakkında 31,33. maddelerin tatbikine dair (Kayseri İkinci Ağır Ceza Mahkemesi)nden verilen 4.4.1996 gün ve 1995/76 Esas, 1996/48 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi müdahil ve sanıklar tarafından istenilmiş ve sanık Doğan yönünden incelemenin duruşmalı yapılması talep edilmiş olduğundan dava ervakı C.Başsavcılığı'ndan tebliğname ile daireye gönderilmekle yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin tahkikat neticelerine uygun olarak tecelli eden kanaat ve takdirine, tetkik olunan dosya münderecatına göre sanıkların temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddine,
Müdahil vekilinin temyizine gelince:
TCK.nun 414, 415 ve 416. maddelerinde tanımlanan suçların, birden ziyade kimseler tarafından işlenmesi halinde, TCK.nun 417. maddesi uygulanmakta ve verilen ceza yarı oranında artırılmaktadır. Bir suçun birden ziyade kimseler tarafından işlenmesi iştirak hali olduğundan TCK.nun 417. maddesi de özel bir iştirak hükmü olarak kabul edilmekte ve fakat maddedeki tanımdan salt maddi iştirak hallerinde ister asli, ister fer'i olsun uygulanabileceği sonucuna varılmaktadır. Yani maddenin uygulanabilmesi, failin TCK.nun 414, 415 ve 416. maddelerinde tanımlanan bir suçu işlediği sırada bir başka kişinin (şerikin) sonucu elde etmeye elverişli maddi bir davranışta bulunması koşuluna bağlıdır. Koşulun gerçekleşmesi halinde faillerin temel cezalarının aynı kanun maddesiyle tayininden sonra haklarında iştiraklerinin asli fer'i derecesine göre, TCK.nun 64 veya 65. maddesinin uygulanması ve en sonra da TCK.nun 417. maddesiyle cezalarının artırılması suretiyle uygulama yapılması gerekmektedir.
Olayımızda bakacak olursak; sanıkların olay gecesi birlikte hareketle reşit ve akıl hastası olan mağduru döverek etrafı duvarla çevrili ve kapısı olmayan bir bahçeye götürdükleri, orada sanık Doğan'ın mağduru zorla bir çukura sokup pantolon ve donunu çıkarttırdığı ve sanık Abbas'a mağduru S.K. etmesini söylediği, bunun üzerine sanık Abbas'ın mağdurun arkasına geçerek onun ırzına tasaddide bulunduğu, bundan sonra sanık Doğan'ın livata suretiyle mağdurun ırzına geçtiği, sanıkların ırza geçme ve tasaddi eylemlerini gerçekleştirdikleri sırada birbirine gözcülük yapmak suretiyle iştirak halinde oldukları, sanık Doğan'ın ırza geçme suçunu gerçekleştirdiği, sanık Abbas'ın da hem gözcülük yapmak ve hem de mağdur üzerinde tasaddi eylemini gerçekleştirmek suretiyle suça maddi asli şerik olarak katıldığı dosya içeriğiyle anlaşılmış ve somut olayda özel iştirak hükmünün uygulama koşullarının oluştuğunun belirlenmiş bulunması karşısında; sanık Abbas'ın ırza tasaddi eyleminin ayrı ve bağımsız bir suç olarak nitelendirilmesi mümkün olmadığından, her iki sanığın TCK.nun 64, 416/1, ve 417. maddeleri uyarınca cezalandırılmaları gerekirken haklarında yazılı şekilde uygulama yapılması,
Sonuç: Yasaya aykırı, müdahil vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün CMUK.nun 321. maddesi gereğince "BOZULMASINA", 18.9.1996 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
(YKD ŞUBAT 1998)
Full & Egal Universal Law Academy