(765 S. K. m. 59, 209, 240) (4616 S. K. m. 1)
Dava: İkna suretiyle irtikapta bulunmaktan sanık Levent'in yapılan yargılanması sonunda; TCK.nun 209/2, 59, 219/son maddeleri gereğince 1 yıl 1 ay 10 gün ağır hapis cezasıyla mahkumiyetine, memuriyetten müebbeten mahrumiyetine dair İstanbul 1.Ağır Ceza Mahkemesi'nden verilen 13.4.2000 gün ve 1999/301 Esas, 2000/98 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanık vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelendi.
Sanık vekilinin yasal süreden sonra vaki duruşma isteminin CMUK.nun 318. maddesi uyarınca reddine, incelemenin duruşmasız olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Karar: Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
İkna yoluyla irtikap suçu kanunen ödenmesi gerekmeyen bir paranın ödenmesi lüzumuna memurluk sıfatı veya görevini suiistimal eden memurun ferdi ikna etmesiyle teşekkül edeceğinden ve dava konusu hadisede ise sanık tarafından istenen paranın gayrimeşru olduğunu anlayan müştekinin ilgili makama gidip ihbar ve şikayette bulunarak iğfal edilmediğini göstermiş olduğundan olayda ikna yoluyla irtikap suçunun oluşmadığı, keza aynı nedenle hile ve desise ile yanılgıya düşülerek müştekiden haksız çıkar sağlaması da söz konusu edilemeyeceğinden dolandırıcılık suçunun unsurlarının bulunmadığı, yine mahkeme para cezasından gecikme faizi alınamayacağı, bu itibarla sanığın bu faizi indirme ve ortadan kaldırma dolayısıyla müştekiye karşı yapması veya yapmaması gereken bir iş olmadığından rüşvet alma suçunun da teşekkül etmeyeceği, görevinin ifası sırasında mevzuata aykırı biçimde menfaat sağlamaya çalışan sanığın suçunun genel memuriyet görevini kötüye kullanma olarak kabulünün gerekeceği tüm dosya içeriğinden anlaşıldığından, bu suçun da hükümden sonra yürürlüğe giren 4616 Sayılı Yasa ve Anayasa Mahkemesinin 18.7.2001 gün ve 2001/4-332 sayılı kararı karşısında anılan yasanın 1. maddesi 5. fıkrasındaki kapsam dışı suçlar içinde yer almaması gözetilerek 4. fıkrası uyarınca davanın ertelenmesine yer olup olmadığının değerlendirilmesin de zorunluluk bulunduğundan, sanık ve vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün isteme aykırı olarak CMUK.nun 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 26.12.2001 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi. (¤¤)
KARŞI OY YAZISI
Vergi Dairesinde; memur olan sanık, para cezalarının takibi ve işlemleriyle görevlidir. Müşteki hakkında İcra İflas Kanunu hükümlerine göre para cezasına hükmedilmiş ve tahsili için sanığın görevli olduğu daireye gönderilmiştir. Müştekiye gereken tebliğ yapılınca sanıkla temasa geçmiştir. Sanık, harcın 200.000.000 lira olmakla birlikte, 240.000.000 lira da faizi bulunduğunu bildirmiş, asıl cezadan ayrı olarak 100.000.000 lira verdiği takdirde faizi tamamen sileceğini söylemiştir.
Müşteki 'nin bu teklifi kabul eder görünerek ödemenin taksitle veya çekle olup olmayacağına dair sorularına sanık tarafından olumlu cevaplar verilmiştir.
Bu oluş içerisinde sanığın eylemi, ikna suretiyle irtikap suçuna eksik derecede teşebbüs suçunu oluşturmaktadır. Suçun oluşması için mağdurun, herhangi bir kişiyi ikna etmeye elverişli söz ve davranışlarla çıkar sağlamaya yönlendirilmesinin yeterli olduğu bilinmektedir. Fail- memur, suçun hareket unsurunda yer alan bu eylemleri gerçekleştirmekle icra hareketlerine başlanmış, olayımızda görüldüğü üzere bu şekilde çıkar sağlamak kastını ortaya koymuş olur. Mağdurun ikna olması ve çıkar sağlaması suçun tamamlanması ile ilgilidir. Eğer ikna olup çıkarı vaat ederse ya da çıkarı sağlarsa suç tamamlanmış olacaktır.
Dava konusu olayda, uygulamamızın benimsemediği görünüşte rıza vardır ve çıkar da görünüşte sağlanmış olmakla birlikte, alınan tertip nedeniyle ve esasen bu tertip altında sanığı yakalatmak için ( gerçekte memura çıkar sağlamak için değil )verilmiş ve sanık suçüstü yakalanmıştır.
Çoğunluk görüşünde benimsenen gerekçe yukarıda belirttiğimiz üzere suçun eksik kalkışma aşamasında kaldığının kabulü bakımından dayanak alınabilirse de eylemin TCK.nun 240. maddeye uyar nitelikte olduğu sonucuna götüremez. Sanık, aslında kendi elinde bulunan evrak bakımından görev ve yetki kullanabilecek durumda olduğu halde, gerçekte söz konusu olmayan faizi bahane ederek o işlemlerle ilgili olduğuna müştekiyi iknaya çalışıp çıkar sağlamaya çalışmaktadır. Görevi olmasa da, sıfatını ortaya koymuş ve çıkar sağlamayı amaçlamıştır. Hem yapılacak işlemin yetkilerle, görev kapsamındaki işlemlerle bağlantısını kabul etmemek, hem de üstelik TCK.nun 240. madde de unsur olmayan çıkar istemeye rağmen eylemi anılan madde kapsamı içinde görmek çelişki olacaktır. Evrak sanığın elinde olup, kısmen de olsa doğrudan yetkileri olduğundan eylemin TCK.nun 218. maddedeki suçu oluşturmayacağı kabul edilmiştir.
Açıkladığım nedenlerle sanığın eylemi TCK.nun 209/2, 61. maddelere uymakta olup mahkeme kararının bu gerekçe ile bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan, eylemin TCK.nun 240. maddesindeki suçu oluşturduğunu kabul eden sayın çoğunluğun görüşünü paylaşmıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy