(765 S. K. m. 61, 62) (5252 S. K. m. 9) (5271 S. K. m. 34, 230) (CGK. 20.06.2000 T. 2000/5-125 E. 2000/130 K.)
Dava: 15 yaşını bitirmiş iki ayrı mağdura karşı ırza geçmeye eksik ve tam teşebbüs, 15 yaşından küçük mağdurun zorla ırzına geçme suçlarından sanık Şerafettin Keleş'in yapılan yargılanması sonunda; mahkumiyetine dair Boyabat Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 8.6.2005 gün ve 2005/19 Esas, 2005/30 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanık tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C. Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
Karar: Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Mağdur Bekir hakkında düzenlenen 7.1.2005 gün ve 559 sayılı cinsel saldırı muayene raporunda anüste saat 11.13 ve 17.00 hizalarında sıyrık olduğu, fiili livataya maruz kaldığı belirtilip kat'i rapor için Adli Tıp Kurumuna sevki istenmiş ise de; aynı gün 574 sayı ile Opr. Dr. M. Akif G. ve 10.1.2005 tarihlinde Adli Tıp Uzmanı tarafından düzenlenen raporlarda fiili livatanın delili olan bulguya rastlanmadığının bildirildiği, mağdurun aşamalardaki beyanlarında sanığın cinsel organını anüsüne bastırdığını, acı hissettiğini belirttiği, ırza geçmenin tamamlandığı yolunda açıklamasının olmadığı, sanığın polisteki savunmasında cinsel organıyla mağdurun bacaklarının arasında mastürbasyon yapıp boşaldığını, savcılıkta cinsel organını anüsüne değdirip, soktuğunu ve inzal olduğunu belirttikten sonra alkollü olduğu için ne şekilde gerçekleştirdiğini hatırlamadığını söylediği, müteakip savunmalarında suçu kabul etmekle ve önceki beyanlarını tekrarla yetindiği ve bu durumda ırza geçmenin tamamlanıp tamamlanmadığının açığa kavuşmadığı nazara alınarak, mağdur dava dosyasıyla birlikte Adli Tıp Kurumuna gönderilerek, raporlardaki bulguların ırza geçme ya da ırza geçmeye teşebbüs veya ırza tasaddiden hangisinin gerçekleştirilmesiyle meydana geleceği konusunda düşünce sorulduktan ve bu durum mağdur ile sanığa yeniden ayrıntılı açıklattırıldıktan sonra suçun niteliğinin tayin ve takdiri yerine noksan soruşturmayla yazılı biçimde hüküm kurulması,
Mağdur Hasan H.'e ait 18.4.2005 günlü genel cerrahi uzmanınca hazırlanan ve 12.5.2005 günlü Adli Tıp Kurumunun düzenlediği raporlara göre, anüs ve çevresinde fiili livataya ait bulgunun olmadığı, ancak mağdurun kilotu üzerinde görülen spermatazoit ve sanığa ait kan numunesindeki DNA profilinin uyum sağladığı, sanığın savunmasında cinsel organını mağdurun bacak arasına sokarak boşaldığını bildirdiği, mağdurun mukavemet gösterdiği anlaşılmakta ise de; sanığın savunmanın aksine ırza geçme amacında olduğunu kesin olarak gösteren söz ve davranışının bulunmadığı ve bu itibarla sabit olan fiilinin ırza ve namusa tasaddi suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı biçimde ırza geçmeye kalkışmadan hüküm kurulması,
Kabule göre de;
5252 sayılı Kanunun 9/3 ve CMK. nun 34 ve 230. maddelerine aykırı olarak lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümlerinin olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmemesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime olanak verecek şekilde kararda gösterilmeden, soyut gerekçeyle 765 sayılı kanunun lehe olduğunun kabulü,
Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.6.2000 gün ve 5/125-130 sayılı kararında da belirtildiği üzere ırza geçme suçunun neticesi harekete bitişik suç olması nedeniyle bu suça tam kalkışmanın olanaksız olduğu nazara alınmadan, 765 sayılı TCK. nun 61.maddesi yerine 62.maddesinin uygulanması,
Sonuç: Kanuna aykırı sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1.maddesi gözetilerek CMUK. nun 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 03.10.2005 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy