(5271 S. K. m. 236) (5237 S. K. m. 35) (YCGK. 18.12.1989 T. 1989/5-314 E. 1989/399 K.)
Dava: Nitelikli cinsel istismar suçundan sanık Ertuğrul Yalçıntaş hakkında Silifke Ağır Ceza Mahkemesi'nce yapılan yargılama sonunda; 22.06.2006 tarih ve 2006/1 Esas, 2006/149 Karar s. basit cinsel istismar suçuna teşebbüs etmekten mahkumiyetine dair karar verildiği hükmün katılan vekili ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, gönderilen dosya Yargıtay C. Başsavcılığının tebliğnamesi ile Daireye verilmekle incelenerek gereği düşünüldü.
Mağdurun Nüfus İdaresinden onaylı aile kayıt tablosunun dosyada mevcut olduğu anlaşıldığından tebliğnamede bu hususta bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.
5271 s. CMK. nun 236/3. madde hükmüne aykırı olarak, mağdur çocuğun dinlenmesi sırasında psikoloji, psikiyatri, tıp veya eğitim alanında uzman bir kişinin bulundurulması gerektiğinin gözetilmemesi,
Mağdurun yaşına yapılan itiraz nazara alınarak, suçun niteliğini belirlemeye etkisi bakımından mağdurun doğum tutanağı getirtilerek resmi bir kurumda doğmadığının anlaşılması halinde yaş tespitine esas olacak kemik grafilerinin çektirilerek suç gününde kaç yaşında olduğu hususunda sağlık kurulu raporu alınması, gerektiğinde Adli Tıp Kurumundan da görüş sorulması suretiyle sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği,
Neticesi nedeniyle ağırlaşmış suçlarda failin bu ağır neticeden ancak onun gerçekleşmesi halinde sorumluluğu kabul edildiğinden, ağır neticeye yönelik taksir derecesinde bir kusur aranması sebebiyle teşebbüsün suç işleme kastına ait şartının gerçekleşmesi mümkün olmadığından ve meydana gelen sonuç istenmediğinden keza Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18.12.1989 tarih ve 1989/5-314 Esas, 1989/399 s. Kararı içeriğine göre de; bu suçların teşebbüse elverişli bulunmadığı gözetilmeden sanığa verilen cezadan TCK. nun 35. maddesi ile indirim yapılması.
Kabule göre de;
Mağdurun anüsüne zorla cinsel organını sokmak istediği sırada tanık Onur'un dışardan bağırması ve inzal nedeni ile eylemini tamamlayamadığı anlaşılan sanığın eyleminin 5237 s. TCK. nun 103/2. maddesinde belirlenen nitelikli cinsel istismar suçuna eksik teşebbüs niteliğinde olduğu durumda yazılı biçimde hüküm kurulması,
Kanuna aykırı, katılan vekili ve sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu nedenlerden dolayı 5320 S. Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek kazanılmış hak hükümleri saklı tutulmak suretiyle CMUK. nun 321. ve 326. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 12.04.2007 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY:
İlgili bozma ilamının sair paragrafları hariç, bir no.lu paragrafına aşağıdaki gerekçelerle karşıyım.
Şöyle ki; Bilindiği gibi 5237 S. Yeni TCK. nun, 765 s. eski TCK.na felsefe, sistematik ve getirdiği yeni suçlar yönünden çok farklıdır. Eski Ceza Kanununda neticesi nedeniyle ağırlaşmış suç, yeni ceza kanunundaki gibi net değildir. Eski TCK. 452'de kastın aşınılması suretiyle ölüme sebebiyet, 418'de mağdurun sıhhatine diğer büyük bir nakisa irasına veya maluliyet veya mayubiyetine sebebiyet gibi.
YTCK.'da teşebbüs hükümleri genel hükümlerde düzenlenmiş, ceza tertibide 61. maddede yer almıştır. Olayımızda suçun nitelikli halini yaptırım altına olan maddeler uygulanmıştır. Burada yeni bir suç değil neticesi ağır bir suç söz konusudur. Suçun nitelikli halleri gerçekleştiğinde, hükmün kurulması TCK.nun 61. madde de açık ve net bir biçimde belirlenmiştir. Buna göre temel cezadan önce artırım yapılacaktır. Önce suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli haller göz önünde bulundurulabilir. (mesela; madde 99.f.5.2 cümle, 102/f.3, 103/f.3, 4, 109/3-5, 125/4, 130/1-2.cümle)
Suçun özel görünüm biçimlerinin gerçekleşmesinde cezanın belirlenmesi sürecinde izlenmesi gereken yöntem 61. maddenin 5.fıkrasında gösterilmiştir. Buna göre önce suçun teşebbüs aşamasında kalmış olması hali dikkate alınacaktır. Suça teşebbüs halinde 61. maddenin 5. fıkrasına öngelen fıkralara göre belirlenen ceza üzerinden indirim yapılacaktır. Bu ceza üzerinden suça teşebbüs nedeniyle yasanın 35. maddesinin 2.fıkrasında belirtilen miktar veya oranlarda indirim yapılırken meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı göz önünde bulundurulur. (İzzet Özgenç Gazi Şerhi, Seçkin yayınevi 2005 sayfa 733) Sair bir anlatımla kanunda ayrıca belirtilmemiş ise suçlarda da teşebbüsten dolayı indirim yapılmalıdır. Bize göre bunun tek istisnası 102/6 veya 103/7'dir. Zira neticesi en ağır suç gerçekleşmiştir.
Burada dikkat edilecek bir hususta suçun neticesi nedeniyle ağırlaşmış suç mu yoksa neticesi ağır bir suç mu olduğudur?
Eylemin nitelikli hali ayrı bir suç olmayıp neticesi ağır bir suç olduğudur. Doktrinde neticesi nedeniyle ağırlaşmış suçlarda ise suçun oluşması için aranan neticeden başka daha ağır bir netice meydana gelmektedir ve bu sebeple failin cezası artırılmaktadır. Bu çerçevede netice nedeniyle ağırlaşmış suçlar iki aşamada gerçekleşir. Birinci aşamada failin asıl istediği netice, ikinci aşamasında ise ağır netice.
O durumda her iki suç arasındaki temel fark kastın aşılmasında ağır neticenin yeni bir suç oluşturması, netice nedeniyle ağırlaşan suçlarda ise nitelik farkının ortaya çıkması ve suçun nitelikli hali olarak daha ağır cezalandırılmasına yol açmasıdır ...bu biçimde kastın aşılması da artık bağımsız bir suç değil, cezanın ağırlaştırılmasını sonuçlanmaktadır... (Doç. Dr. Veli Özerk Özbek YCTK.nun anlamı, Cilt-1, Genel Hukuk Seçkin Yayınevi, Ankara 2005, Sayfa 280)
Yine Prof. Dr. Nevzat Toros'da aynı konuya dikkat çekmektedir, sonucu sebebiyle ağırlaşan suçlarla ilgili olarak belirtmek gerekir ki bu tür suçlar yönünden objektif sorumluluğu bertaraf etmek amacıyla failin en azından kusurlu olması aranmakta ise de; ağırlaşan sonuç yönünden taksirin belirlenmesindeki güçlük sebebiyle uygulamada taksir karinesinin kabulü ve dolayısıyla objektif sorumluluk sonucuna varılması tehlikesine karşın dikkatli olmak gerekmektedir diyerek ETCK.da olan objektif sorumluluğu eleştirmekte ve sonucu sebebiyle ağırlaşan suç sair bir ibareyle neticesi ağır suçtan bahsetmektedir. (Prof. Dr. Nevzat Toroslu Ceza Hukuku 2005. İsmail Malkoç. Açıklamalı TCK. Özel Hukuku Malkoç kitapevi, Ankara 2005 Cilt 2 sayfa 47)
Prof. Dr. Tezcan, Doç. Dr. Erdem, Yrd. Doç. Dr. Önok beden ve ruh sağlığının bozulması ile ilgili benzer yaklaşımda bulunmuşlar neticesi yüzünden cezanın ağırlaştırılması gerektiren nitelikli hal olarak beden ve ruh sağlığının bozulmasından söz etmektedirler. (Prof. Dr. Durmuş Tezcan, Doç. Dr. Mustafa Ruhan Erdem, Yrd. Doç. Dr. R. Murat Önok. Teorik ve pratik ceza özel hukuku. Seçkin Yayıncılık. Ankara 2007. 5.Basım, Sayfa 293) dolayısıyla madde de netice nedeniyle cezanın ağırlaştırılmasında, sonuç gerçekleşmişse de teşebbüs uygulanamayacağına dair bir düzenleme yoktur. Ceza Hukukunda kanunilik ilkesi, kıyas yasağı ve zorunlu haller hariç yorum yasağı ihlal edilemez. İnsan olan mağdur için en ağır netice beden ve ruh sağlığının bozulması değildir. Ölüm veya bitkisel hayattır. Doktrinde de teşebbüsü mümkün olmayan neticesi ağır suç yönünden YTCK.nun 102/6 ve 103/7 örnek olarak verilmektedir. (Age. Tezcan Erdem Önok, Sayfa 295. Prof. Dr. N.E. Artuk, Prof. Dr. A.Gökçen, Yrd. Doç. Dr. C.Yeni Dünya.5237 S. Yasaya göre hazırlanan ceza hukuku. Özel hukuk-Turhan kitapevi Ankara 2006 sayfa 160)
Bu açıklamaların ışığında teşebbüs hükmüne baktığımızda, cinsel saldırı suçlarında uygulanmasında bir engel yoktur. Suçun temel şekli veya nitelikli halleri arasında bir fark yoktur. (bkz.Tezcan, Erdem, Önok, Age.sayfa 283) nitekim vücut dokunulmazlığına karşı suçlarda 102/5 veya 103/6 ya benzer düzenlemeler getirilmiş olup burada teşebbüs hükümleri uygulanmaktadır. Tezcan Erdem Önok bu konuda şunları söylemektedirler. YTCK.nun madde 87'de ön görülen ve netice yüzünden cezanın ağırlaştırılmasını gerektiren haller bakımından teşebbüs söz konusu olabilir mi? YTCK. madde 23 uyarınca cezanın ağırlaştırılmasını gerektiren netice bakımından failde kastta mevcut olabilir. (en az ceza taksirle hareket etme) bunun sonucu olarak kasten yaralama suçunda netice yüzünden cezanın ağırlaştırılmasını gerektiren durumlarda örneğin duyu ve organların birinin işlevinin sürekli zayıflaması, YTCK. madde 87/1-a iyileşmesi olanağı bulunmayan bir hastalığa veya bitkisel hayata girmesine) failin bu ağır neticeye yönelik kasta mevcut olabileceği için teşebbüs hükümlerinin uygulanmasına bir engel yoktur (age. Sayfa 191) dolayısıyla Ceza Genel Kurulunun 18.12.1989 tarih, 1989/5-314 E.1989/399 K.sayılı kararında benimsenen neticesi nedeniyle ağırlaşmış, başka bir deyimle kastın aşılması suretiyle işlenen suçlarda teşebbüs olmayacağına dair görüşün YTCK.uygulamasında kabulü mümkün değildir. YTCK.da kastın aşılması suretiyle suç tipi yoktur. Neticesi nedeniyle ağırlaşmış suç ve neticesi ağır suç söz konusudur. Anılan Genel Kurul kararının YTCK. 102/6, 103/7 yönünden uygun olacağını söylemek mümkündür. Suçun temel şekli ile nitelikli halleri arasındaki oransız ve adaletsiz ceza miktarı TCK.61. madde de yazılı olduğu üzere alt ve üst sınırlar yönünden mahkemece ve hakim tarafından takdir edilerek telafi edilebilir.
Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde teşebbüs genel hukukumuzda düzenlenmiş olup, özel bir düzenleme ile suçun teşebbüs hali ile tamamlanması arasında fark olmadığı belirtilmemişse teşebbüs hükümlerinin olayımızda uygulanması cezada yasa ilkesi, YTCK. sistematiği ve felsefesi göz önüne alındığında uygulanması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluk görüşüne karşıyım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy