5. Ceza Dairesi 2006/32 E., 2006/427 K.
"İçtihat Metni"
Irza geçme suçundan hükümlü ...... ......'ın hakkında 5237 sayılı TCK.nun uygulanıp uygulanamıyacağı ile ilgili olarak, (ANKARA) 2.Çocuk Mahkemesinden verilen 16.06.2005 gün ve 2003/223 Esas, 2003/182 sayılı Ek Kararın Yargıtay'ca incelenmesi hükümlü müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
Davanın esasını çözen veya bunda değişiklik yapan sonuç kararlar duruşma dışında verilmiş olsalar bile temyiz edilebileceği ve bu nedenle hükümlü müdafiinin isteminin temyiz niteliğinde olduğu kabul edilerek yapılan incelemede;
5237 sayılı TCK.nun 103/1-a maddelerinde mefruz cebirin unsur olarak yer almasına ve aynı yasanın 103/4.maddesinin ise yalnızca maddi cebiri ifade etmesine göre; olayda maddi cebirin veya tehditin gerçekleştiğini gösterir deliller ortaya konmadan TCK.nun 103/4.maddesi ile artırım yapılması.
Sanık hakkında ilk hükümde 765 sayılı TCK.nun 418.maddesinin uygulanmış olması karşısında, kızlık bozmanın 5237 sayılı TCK.nun 103/6.maddesinin uygulanmasını gerektirir nedenlerden olup olmadığı hususunda Adli Tıp Kurumu İlgili İhtisas Dairesinden görüş alınıp, sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gözetilmeden anılan madde ile artırım yapılması.
Sanığın mağdurenin amcası olduğuna dair beyanlar karşısında 5237 sayılı TCK.nun 103/3.maddesinin uygulanabilirliği açısından buna ilişkin nüfus aile kayıt tablosunun getirtilmesi gerektiğinin gözetilmemesi.
5252 sayılı Yasanın 9/3 ve CMK.nun 34 ve 230 maddeleri uyarınca lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle tespit edilmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime olanak verecek şekilde kararda gösterilmesi, gerektiğinde duruşma açılıp tüm bunların gerekçeleride belirtilerek hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi.
Kanuna aykırı, hükümlü müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan kararın bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1.maddesi de gözetilerek CMUK.nun 321.maddesi uyarınca (BOZULMASINA), 01.02.2006 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.