(5237 S. K. m. 35, 61, 102) (YCGK 18.12.1989 T. 1989/5-314 E. 1989/399 K.) (YCGK 20.11.2007 T. 2007/5-142 E. 2007/240 K.)
Dava: Nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçundan sanık F. E.'ün yapılan yargılanması sonunda; atılı suçtan mahkumiyetine dair Ardahan Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 18.04.2006 gün ve 2005/100 Esas, 2006/55 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanık müdafii ve katılan vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay C. Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
Karar: Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Cinsel saldırı eylemi neticesinde 5237 sayılı TCK. nun 102/5. maddesi anlamında mağdurenin ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hususunda Adli Tıp Kurumu ilgili İhtisas Kurulundan rapor alınıp, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, Kars Devlet Hastanesinden alınan rapora dayanılarak hüküm kurulması,
25.10.2005 tarihli, içlerinde radyoloji uzmanı da bulunan sağlık kurulu raporunda sanığın klinik ve radyolojik olarak 17-18 yaş ile uyumlu olduğunun belirtilmesi ve ceza yargısının amacının maddi gerçeğin tespiti olması karşısında, sanığın doğum tutanağı getirtilip resmi bir sağlık kuruluşunda doğmadığının anlaşılması halinde; yaş tespitine esas rapor, film ve grafilerinin Adli Tıp Kurumu ilgili İhtisas Kuruluna gönderilerek gerçek yaşının bilimsel biçimde saptanmasından sonra hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken yazılı şekilde eksik soruşturulmayla hükme varılması,
Yargılama sırasında kendisini vekille temsil ettiren katılan yararına vekalet ücretine hükmedilmemesi,
Kabule göre de;
Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 18.12.1989 gün ve 1989/314 Esas, 1989/399 ve 20.11.2007 gün, 2007/5-142 Esas, 2007/240 sayılı kararlarında vurgulandığı gibi; sonucun gerçekleşmiş olması nedeniyle neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlara teşebbüsün olanaklı bulunmadığı gözetilip,
5237 sayılı TCK. nun 35. maddesinin aynı Yasanın 61/5. maddesindeki sıraya uygun olarak ancak 102/2. madde ile tayin edilen ceza üzerinden uygulanıp daha sonra 102/5. madde ile sonuç cezanın belirlenmesi gerekirken, teşebbüsün derecesi ve eylemin ağırlığına da yanlış anlam verilerek azami oranda indirim yapılıp yazılı biçimde hüküm kurularak noksan cezaya hükmolunması,
Sonuç: Kanuna ayıkırı, sanık müdafii ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK. nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 21.05.2009 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy