5. Ceza Dairesi 2008/7211 E., 2008/7933 K.
"İçtihat Metni"
Nitelikli cinsel istismar suçuna teşebbüs ve geceleyin konut dokunulmazlığını ihlal suçlarından sanık Edip'in yapılan yargılanması sonunda; atılı suçlardan mahkumiyetine dair, (Bakırköy Dördüncü Ağır Ceza Mahke-mesi)'nden verilen 25.12.2007 gün ve 2006/179 Esas, 2007/408 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan, dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelendi.
Nitelikli cinsel istismar suçuna teşebbüs sonucu TCK'nın 103/6. maddesinde beliren hal gerçekleştiğinden teşebbüs hükümlerinin neticeye değil buna neden olan nitelikli cinsel istismar fiiline uygulanıp, Ceza Genel Ku-rulu'nun benzerlik arz eden 20.11.2007 gün ve 2007/142 Esas, 2007/240 sayılı kararında teselsül için öngörülen haller bu durum nedeniyle de geçerli olduğundan fiilin teşebbüsten dolayı indirilmesi, ancak sonucu oluşturan TCK'nın 103/6. maddesine uyan eylemine uygulanmaması gerekirken yanlış anlam verilerek 103/6. madde ile belirlenen cezadan TCK'nın 35. maddesi ile indirim yapılması suretiyle eksik ceza tayin edilmesi karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Delillerle iddia ve savunma tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, yerinde görülmeyen sanık müdafiinin temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan sanık hakkında nitelikli cinsel istismar suçundan kurulan hükmün tebliğname gibi ONANMASINA,
Sanık hakkında geceleyin konut dokunulmazlığını ihlal suçundan kurulan hükmün temyiz incelenmesine gelince;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre, yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine;
Ancak;
Sanığa yüklenen suçun 5271 sayılı CMK'nın 253 ve 254. maddelerine göre uzlaşma kapsamında kaldığı, uzlaşmanın da bir kovuşturma şartı olduğu, lehe yasa ve müktesep hak hükümleri nazara alınarak öncelikle uzlaştırma işlemi yapılması, sonuçsuz kalması durumunda hükümden sonra 08.02.2008 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve TCK'nın 7/2. maddesi uyarınca sanık yararına olan 5728 sayılı Kanun'un 562. maddesinin 1. fıkrası ile değişik CMK'nın 231/5. maddesinde hapis cezası için öngörülen sınırın 2 yıla çıkarılması ve anılan maddenin 2. fıkrası ile de 231/14. maddesindeki soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olma koşulunun kaldırılması karşısında, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının karar yerinde tartışılması lüzumu,
Sanık müdafıinin cezanın ertelenmesine yönelik istemi hakkında olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca (BOZULMASINA), 23.09.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.