(5271 S. K. m. 231, 232, 264) (5252 S. K. m. 9) (5237 S. K. m. 7, 53, 247) (YCGK. 07.11.2006 T. 2006/6-213 E. 2006/229 K.)
Dava: Zimmet ve görevi ihmal suçlarından hükümlü hakkında 5237 sayılı TCK. nun uygulanıp uygulanmayacağı ile ilgili olarak Boğazlıyan Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 18.07.2005 gün ve 2002/65 Esas, 2003/60 sayılı Ek kararın süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi hükümlü tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C. Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
Karar: Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07.11.2006 gün ve 2006/213-229 sayılı kararında da açıklandığı üzere; CMK. nun 232/6. maddesi uyarınca hüküm fıkrasında kanun yollarına başvurma olanağının bulunup bulunmadığı varsa süresi ve merciinin tereddüde yer bırakmayacak şekilde açıkça gösterilmesi gerektiği, ancak C. Savcısının uyarlama talebi üzerine mahkemece dosya üzerinden verilen 18.07.2005 günlü ek kararın belirtilen hususları içermediği için kesinleşmediği, hükümlünün uyarlama talebi üzerine verilen uyarlama talebinin reddine dair 25.11.2008 günlü ek kararın ise hukuki değerden yoksun ve yok hükmünde olduğu, bu itibarla hükümlünün 29.12.2008 günlü dilekçesi CMK. nun 264. maddesi uyarınca temyiz mahiyetinde, 18.07.2005 gün ve 2002/65 esas, 2003/60 sayılı ek karara yönelik ve süresinde olduğu kabul edilerek yapılan incelemede;
5252 sayılı Yasanın 9/1. maddesi ile 1 Haziran 2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak TCK. nun lehe olan hükümlerinin derhal uygulanabileceği hallerde duruşma yapılmaksızın da karar verilebileceği öngörülmüşse de; sonradan yürürlüğe giren Kanunla suçun unsurlarında, sair cezalandırılabilme şartlarında, suçun karşılığında öngörülen ceza yaptırımlarında ve bir cezaya mahkum olmaya bağlı kanuni neticelerindeki değişikliklerin ve bunların uygulama olanaklarının değerlendirilebilmesi, olaya tatbik imkanı bulunan yasanın belirlenebilmesi, değişen temel ceza ve artırım indirim oranları belirlenirken takdir hakkının isabetli kullanılabilmesi, her iki yasayla ilgili değerlendirme sonuçlarının denetime olanak verecek şekilde kararda gösterilmesi ve gerektiğinde kesinleşen önceki hükümde değişiklik yapılabilmesi için duruşma açılıp tüm bunların neden ve gerekçeleri de gösterilerek hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden dosya üzerinden yazılı şekilde karar verilmesi,
Karardan sonra 08.02.2008 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve TCK. nun 7/2. maddesi uyarınca sanık yararına olan 5728 sayılı Kanunun 562. maddesinin 1. fıkrası ile değişik CMK.nun 231/5. maddesinde hapis cezası için öngörülen sınırın 2 yıla çıkarılması ve anılan maddenin 2. fıkrası ile de 231/14. maddesindeki soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olma koşulunun kaldırılması karşısında, mahkemece görevi ihmal suçu bakımından hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının karar yerinde tartışılması lüzumu,
Kabule göre de;
Kesinleşen ilk hükümde asgari hadden ceza tayin edildiği halde lehe yasa değerlendirilmesi sırasında 5237 sayılı TCK.nun 247/1. maddesinin teşdiden uygulanması suretiyle orantılılık ilkesine aykırı davranılması,
Suçun 5237 sayılı Yasanın 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesine rağmen hakkında 53/5. madde gereğince cezanın infazından sonra işlemek üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Sonuç: Bozmayı gerektirmiş, hükümlünün temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden kararın 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK. nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 24.06.2009 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy