5. Ceza Dairesi 2010/8639 E., 2010/7594 K.
"İçtihat Metni"
Çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kasten yaralama suçlarından sanık M.... K...’nın yapılan yargılanması sonunda; atılı suçlardan mahkümiyetine dair, Adana 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 29.04.2009 gün ve 2008/323 Esas, 2009/195 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelendi;
Anayasa Mahkemesi'nin 07.10.2009 tarih ve 27369 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 23.07.2009 gün ve 2006/65 Esas, 2009/114 sayılı kararı ile iki milyar liraya kadar (iki milyar dahil) para cezalarına dair hükümlerin temyiz olunamayacağına ilişkin 1412 sayılı CMUK.nun 305. maddesinin 3842 ve 5219 sayılı Yasalar ile değişik (1) numaralı bendinin Anayasaya aykırı olması nedeniyle iptaline ilişkin kararı 07.10.2010 tarihi itibariyle yürürlüğe girmiş olmakla birlikte, Ceza Genel Kurulu’nun Dairemizce de benimsenen 21.06.2005 gün ve 61/82 sayılı kararında vurgulandığı üzere, hükmün temyiz edilebilir olup olmadığını belirleme bakımından hüküm tarihindeki yasal düzenlemenin dikkate alınması gerektiğinden CMUK.nun hüküm ve temyiz tarihinde yürürlükte olan 305/1. maddesi uyarınca cezanın miktarına göre kesin olan kasten yaralama suçundan kurulan hükmün, temyizi kabil olmadığından sanık müdafiin bu hükme yönelik temyiz isteminin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nun 317. maddesi uyarınca REDDİYLE, incelemenin çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Sanığın 1940 doğumlu olması ve mağdur H.... hakkında düzenlenen 20.04.2008 ve 21.04.2008 tarihli doktor raporlarında fiili livatanın tıbbi delillerinin bulunmadığının belirtilmiş olması karşısında sanığın kolluk tarafından alınan 21.04.2008 tarihli ifadesinde geçen “
“… 68 yaşındayım. Bu şekilde bir ilişki kurmam mümkün değildir.”
” şeklindeki savunması üzerinde durularak, fiili livata suretiyle cinsel ilişkiye girmeye cinsel iktidarının bulunup bulunmadığı hususunda, uzman hekimden rapor alınmasından sonra sanığın eyleminin niteliğinin belirlenmesi gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması,
5237 sayılı TCK.nun 103/1-a maddesinde mefruz cebirin unsur olarak yer almasına, aynı Yasanın 103/4. maddesinin ise yalnızca tehdit ve maddi cebri ifade etmesine göre; hazırlıkta sanığın cinsel istismarda bulunurken kendisinin ağzını kapattığını beyan eden mağdurun duruşmada bu husustan bahsetmediği gözetilerek beyanları arasındaki çelişkinin giderilmesine çalışıldıktan sonra olayda maddi cebirin gerçekleşip gerçekleşmediğinin karar yerinde tartışılması ile sonucuna göre 103/4. maddenin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 19.10.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi