MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ: İcbar suretiyle irtikap
HÜKÜM: Sanıkların eyleminin ikna suretiyle irtikap suçunu oluşturduğu kabulüyle mahkumiyetlerine
Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
Dairemizce de benimsenen Yargıtay CGK'nın 18/09/2012 tarih ve 2012/420 Esas, 2012/1771 sayılı Kararı da nazara alınarak 6352 sayılı Kanunun Geçici 2. maddesinin sadece karşılıksız yararlanma suçunu kapsadığı ve aynı Kanunun irtikap suçu yönünden getirdiği değişiklikler de gözetilerek yapılan incelemede,
Sanıklar hakkında dolandırıcılık suçundan açılan kamu davasında, Asliye Ceza Mahkemesince isnadın icbar suretiyle irtikap suçunu oluşturacağından bahisle verilen görevsizlik kararı üzerine yapılan yargılama sonunda eylemin ikna suretiyle irtikap suçunu oluşturduğu kabul edilerek mahkumiyet hükmü kurulmuş ise de; sayaç değişikliği yapmak amacıyla kaçak elektrik kullanmayan mağdurun evine giden sanıkların, kaçak elektrik kullanımı tespit ettiklerini ancak istedikleri parayı ödemesi durumunda hakkında işlem yapmayacaklarını söyleyerek hileli davranışlarla 1.000 TL yarar sağladıkları sabit olan somut olayda sanıkların 4046 sayılı Kanunun 7/3 ve TCK'nın 6/1-c maddesine göre kamu görevlisi sayılıp sayılmadıklarının, iş sözleşmeleri, işe giriş bildirgeleri ve SGK kayıtlarının getirtilip sözleşme ilişkisinin hangi tüzel kişilikle kurulduğunun, tereddüte mahal bırakmayacak şekilde belirlenmesinden sonra, Sistem A.Ş. çalışanı olduklarının tespit edilmesi halinde Dairemizin 16/02/2004 gün ve 2002/5190 Esas, 2004/776 Karar ve Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 27/10/2005 gün 2013/5-412 Esas, 2015/347 Karar sayılı kararlarında da açıklandığı üzere BEDAŞ ile imzaladığı sözleşmeyle yüklenici konumunda bulunan özel şirket çalışanı olan kişilerin kamu görevlisi sayılmadıkları için kamu görevlisine özgü suçların faili olamayacakları gözetilerek eylemin dolandırıcılık suçunu oluşturacağı, suç tarihi itibariyle özelleştirme süreci henüz tamamlanmayan ... Elektrik Dağıtım A.Ş. personeli olduklarının belirlenmesi halinde ise 4046 sayılı Kanunun 7/3. maddesine göre kamu görevlisi sayıldıkları için yüklenen eylemin ikna suretiyle irtikap suçunu oluşturacağı nazara alınarak hüküm kurulması gerekirken hükmün gerekçesinde taşeron firma çalışanı oldukları kabulüyle çelişki oluşturacak şekilde ikna suretiyle irtikap suçundan mahkumiyet hükümleri kurulması,
Kabule göre de;
TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle atılı suçu işlediği kabul edilen sanıklar hakkında aynı Kanunun 53/5. madde ve fıkrası gereğince, cezalarının infazından sonra başlamak üzere, hükmolunan cezalarının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Hükümden sonra 05/07/2012 gün ve 28344 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yasanın 86. maddesi ile eklenen 5237 sayılı TCK'nın 250/4 maddesine göre sağlanan menfaatin değeri ve mağdurun ekonomik durumu gözetilerek sanıkların hukuki durumlarının yeniden değerlendirilmesi lüzumu,
Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 gün ve E. 2014/140; K. 2015/85 sayılı kararının 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafiin ve O yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 26/02/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.