MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Mühür bozma
HÜKÜM : Mahkumiyet
Mahalli mahkemece bozma üzerine verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
Elektrik dağıtım ve satışının kamu kurum ya da kuruluşları tarafından gerçekleştirildiği dönemde, anılan idarelerin mühürleme ve buna bağlı olarak işlemleri yerine getirme konusunda yetki ve görevlerinin bulunduğu hususu izahtan varestedir.
Belirtilen dağıtım ve satışın özelleştirilme kapsamına alınması sonrasındaki durumun değerlendirilmesinde ise;
4628 sayılı 03/03/2001 tarih 24335 Mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Enerji Piyasası Kanunu'nun amaç, kapsam ve tanımlar başlıklı 1. maddesinin 3. fıkrasının 45. alt bendine göre; Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği, dağıtım ve perakende satış faaliyeti gösteren tüzel kişilerin görüşleri alınmak suretiyle ... tarafından hazırlanarak dağıtım ve perakende satış lisansları hükümleri uyarınca dağıtım şirketleri, perakende şirketleri ile söz konusu şirketlerden hizmet alan tüm taraflara uygulanacak standart, usul ve esasları belirleyen kuralları ifade eder.
Aynı Kanunun 2. maddesinin 2. fıkrasına göre piyasada faaliyet gösterecek tüzel kişilerin faaliyetlerinde uymaları gereken usul ve esaslar bu kanun ve ilgili yönetmeliklerle düzenlenir.
Belirtilen Kanunun 3/b-5. maddesinde, lisans sözleşmelerinde, yönetmelik uyarınca hizmet maliyetlerinin yansıtılmasına dair kurallar ile kayıp ve kaçakları asgariye indirecek önlemlerin uygulanmasına dair esasları içeren hükümlerin de bulunması öngörülmüştür.
Bu Kanunun 4. maddesinin 3. fıkrasında Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'nun görev ve yetkileri ...ında, Kurul kararıyla bu kanun hükümleri uyarınca çıkaracağı yönetmelikleri piyasada faaliyet gösteren tüzel kişilerin ve ilgili kurum ve kuruluşların görüşlerini alarak hazırlamak da sayılmıştır.
Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu ise bu kanun hükümlerini uygulamak, tüketicilere güvenilir kaliteli, kesintisiz ve düşük maliyetli elektrik enerjisi hizmeti verilmesini teminen gerekli düzenlemeleri yapmak ile Kanunun 5. maddesinde görevlendirilmiştir.
Yukarıda yasal dayanakları ve kapsamı ifade edilen Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin suç tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 13. maddesinin 3. fıkrasına göre “Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi, kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen gerçek veya tüzel kişilerin elektriğini keserek Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunur.”
Aynı Yönetmelik hükmü “Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi, kaçak tespit süreci sonunda kaçak elektrik enerjisi tüketimi tespit edilen gerçek veya tüzel kişilerin elektrik enerjisini keserek mühür altına alır, Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunur.” şeklinde 13/07/2011 tarihinde değişikliğe uğramıştır.
Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu'nun yasal yetkisi dahilinde almış olduğu 29/12/2005 tarihli karar ile “kaçak ve usulsüz elektrik enerjisi kullanılması durumunda yapılacak işlemlere ilişkin usul ve esaslar” belirlenmiş, bu kapsamda kaçak ve usulsüz elektriğin tespiti ile mühürlemenin usulü düzenlenmiştir. Bu düzenleme bir suç ihdası yani idari bir eylemle bir suç oluşturulması olmayıp TCK'nın 203. maddesinde düzenlenen mühür bozma suçunun mühürlemeyle ilgili işlemlerinin idari olarak nasıl gerçekleşeceğinin kayıt altına alınmasından ibarettir. Buna göre Enerji Piyasası Denetleme Kurulu'nun TCK'nın 203. maddesinde belirtilen yetkili amir konumunda olduğu yukarıdaki mevzuat hükümlerinden kolaylıkla anlaşılmaktadır. Yani yetkili amir durumunda olan Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu'nun, kanunun kendisine verdiği hak ve yükümlülüğe bağlı olarak aldığı karar ve çıkardığı yönetmelik hükümlerine göre yapılacak mühürleme işlemi yetkili amirin emriyle yapılan bir mühürlemedir. Bu mühürlemenin mutlaka TCK'nın 6. maddesi kapsamında kalan kamu görevlileri eliyle gerçekleştirilmesi, hususu 765 sayılı TCK'nın aksine, 5237 sayılı TCK'da ne doğrudan, ne de dolaylı olarak düzenlenmemiştir. Düzenlenmeyen bir hususun yorum ile ortaya konulması da yasama organının yetkisine müdahale anlamını taşıyacaktır. Nitekim, Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 4. maddesinde fiilen mühürleme işleminin kimin tarafından yapılacağı açıkça ifade edilmiştir.
Her ne kadar Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin değişiklik öncesi yürürlükte olduğu dönemde mühürleme yapılacağına dair bir hüküm bulunmadığı akla gelebilirse de, 622 sayılı Kurul kararı bu tereddüdü tamamen ortadan kaldıracak nitelikte bir içeriğe sahip olup, karar ekindeki tutanakların kapsamı da bu kabulü doğrular niteliktedir.
Yukarıda izahı yapılan mevzuat hükümlerine göre, Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nde yapılan değişikliğin Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu'nun 29/12/2005 tarihli karar içeriği ile birlikte değerlendirilmesinin gerektiği, bu değişikliğin gerek özelleştirme kapsamına alınan şirketlere gerekse özelleştirme sonrası dağıtım lisansı sahibi tüzel kişilere yeni bir yetki verilmesinden ziyade, mevcut yetkinin açıklanmasından ibaret bulunduğu, somut olayda özelleştirme kapsamına alınan kurumun bu işlemler sırasında ve özelleştirme sonrasında da dağıtım lisansı sahibi olan tüzel kişinin kaçak elektriği kesme ve buna bağlı olarak mühürleme yetkisinin varlığının kabulünün zorunluluk arz ettiği ortadadır.
5237 sayılı TCK'nın 203. maddesinde yer alan "... veya yetkili makamların emri uyarınca ..." ibaresinin Anayasa'nın 2. ve 38. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptali istemiyle itiraz yoluna başvurulması üzerine Anayasa Mahkemesi'nin 26/07/2013 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 2012/77 E. 2013/66 K. sayılı kararıyla, "Mühür, kanun veya yetkili makamların emri uyarınca bir şeyin saklanmasını veya varlığının aynen korunmasını sağlamak için konulmaktadır. Mühürleme, kanun ya da yetkili makamların emri uyarınca yapılmaktadır. Kanunlarda, “bir şeyin saklanmasını veya varlığının aynen korunmasını sağlamak için” mühür konulması şeklinde bir düzenlemeye yer verilmesi durumunda, kanunun emriyle konulan mühür söz konusu olmaktadır. Bunun yanında idari organlar kanunlarla, bir iş veya işlemin yerine getirilmesi konusunda yetkili kılınabilirler. Kanunla verilen bu yetkiyi kullanan organlar, “bir şeyin saklanmasını veya varlığının aynen korunmasını sağlamak için” mühür konulması emrini verebilirler. Burada mühürleme emrini verme yetkisi dayanağını yine kanundan almaktadır.
İtiraz konusu kuralda yer alan yetkili makamlar, kendilerine kanunlarla verilmiş yetkiye dayanarak mühür koymaktadırlar. Bir başka ifadeyle, bir şeyin saklanmasını veya varlığının aynen korunmasını sağlamak için kanunla yetkili kılınan makam, bu yetkisini “mühürleme” yapmak suretiyle kullanmaktadır. Dolayısıyla, mühürleme yetkisinin hangi makamlar tarafından kullanılacağı, kapsamı ve sınırları kanunlarla önceden belirlenmiş olmaktadır. Bu durumda, yetkili makamların emri ile mühür konulması, çerçevesi sınırsız, belirsiz, geniş bir alanın idarenin düzenlemesine bırakıldığı anlamına gelmez.
Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa’nın 2. ve 38. maddelerine aykırı değildir." gerekçelerine yer verilmek suretiyle iptal isteminin reddine karar verilmiştir.
Belirtilen ilkeler gözetilerek; tebliğnamede, özelleştirme uygulamaları neticesi elektrik dağıtım satışının ...'ne hangi tarihte devredildiği araştırılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi hususunda bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.
Bozmaya uyularak gereği yerine getirilmiş, delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 16/06/2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
K A R Ş I O Y
Şüphelinin, ...'daki ev adresinde borcundan dolayı (27/09/2007 tarihinde) mühürlenen (... Elektrik Dağıtım A.Ş - ...'a ait) 25629 abone nolu sayacının 08/11/2007 suç tarihinde mühürünü kırıp elektrik kullanmaya devam etmek suretiyle 'mühür bozma' suçunu işlediği iddiasıyla hakkında, eylemine uyan TCK'nın 203. maddesi gereğince cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmış, mahkeme bozma öncesi ve yine sonrası kararları ile mahkumiyet kararları vermiş, sadece sanık temyiz etmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tebliğnamesinde; hem, genel (teorik) olarak mühür bozma suçunun TCK'da "Kamu güvenine karşı suçlar" bölümünde düzenlenmesi, suçun konusunun mühür ve suçla korunan değerin kamu idaresi dolayısıyla devlet otoritesi olması, fiil ögesi bağlamında hukuka aykırılık unsurunun oluşması için mühürleme yetkisinin kanuni dayanağının bulunmasının zorunlu olması, “..özelleştirme programına alınan kuruluşların özel hukuk hükümlerine tabi olacağı ve bunlar hakkında varsa kendi kuruluş kanunları ile diğer kanunlarda yer alan bu kanuna aykırı hükümler ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümlerinin uygulanmayacağını..” öngören 24/11/1994 tarih ve 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunun 37. maddesinin 27/04/1995 tarih ve 4105 sayılı Yasayla değişik (a) bendi hükmü, “..kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda, bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağını..” düzenleyen 5237 sayılı TCK’nın 'Tanımlar' başlıklı 6. madde gerekçesi, “..kimsenin, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamayacağına, ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerinin ancak kanunla konulabileceğini..” emreden Anayasa'nın 38. ve “idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamayacağını..” ifadesiyle aynı hususu düzenleyen 5237 sayılı TCK'nın 'Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi' başlıklı 2. maddesi ü z e r i n d e d u r u l m u ş, hem de özelleştirme sonrasında lisans sahibi özel şirketlere mühürleme yetkisi verildiğine veya özelleştirme öncesinde yapılan mühürlerin özelleştirme sonrasında bozulması halinde TCK'nın 203. maddesinin uygulanacağına ilişkin kanunlarda ( 24/11/1994 t. 4046 s. Özelleştirme Uygulamaları Hk. Kanun, 20.2.2001 t. 4628 s. Elektrik Enerjisi Düzenleme Kurulu ..Hk. Kanun, 25.09.2002 t. Elektrik Piy. Müşteri Hiz.Yönetmeliği, 14.3.2013 t. 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ) açık bir hüküm bulunmaması ve yukarıda yer verilen Anayasa’nın 38. ve TCK’nın 2. maddeleri hükmü karşısında özel bir şirketin tatbik ettiği mührün bozulması eyleminin suça dönüşmeyeceği, özelleştirme öncesinde konulmakla birlikte özelleştirmeden sonra mührün bozulması veya özelleştirmeden sonra şirket yetkilileri tarafından konulan mührün bozulması eylemlerinin, elektrik dağıtım şirketinin özel hukuk hükümlerine tabi olması nedeniyle suç teşkil etmeyeceği v u r g u l a n m ı ş, buna bağlı olarak da ...'da 08/11/2007 tarihinde gerçekleşen suça konu somut olayda, elektriği kesme özelleştirme uygulamaları neticesi elektrik dağıtım ve satışının bu bölgede faaliyet gösteren katılan ... Elektrik Dağıtım A.Ş.'ne hangi tarihte devredildiği hususu araştırılmadan hüküm kurulması eksik inceleme kabul edilerek, yerel mahkeme kararının bozulması istemine gerekçe yapılmış,
Yüksek Dairece özet ve sonuç olarak, özelleştirme kapsamına alınan kurumun bu işlemler sırasında ve özelleştirme sonrasında da dağıtım lisansı sahibi olan tüzel kişinin kaçak elektriği kesme ve buna bağlı olarak mühürleme yetkisinin varlığının kabulünün zorunluluk arz ettiği ve tebliğnamedeki özelleştirme uygulamaları neticesi elektirik dağıtım satışının ... ...'a hangi tarihte devredildiği araştırılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi hususunda bozma isteyen düşünceye iştirak edilmediği belirtilmiş, yerel mahkemece bozmaya uyularak gereği yerine getirilmekle hükmün onanmasına karar verilmiştir.
Öncelikle, Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş.’nin (...) Türkiye’deki gelişimini, Elektrik ve doğalgaz dağıtımı ve satışının, özelleştirme uygulamaları sonucu lisans sahibi özel şirketlere devredilmesi/ özelleştirmesi sürecini inceleyecek olursak :
Genellikle ... ismiyle anılan Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş, 1970 yılında çıkarılan 1312 sayılı Kanun ile kurulan Türkiye Elektrik Kurumu’nun (TEK) tüm yurtta elektriğin üretim, iletim, dağıtım ve satış hizmetlerinin daha etkin, daha verimli ve çağdaş bir şekilde sürdürülebilmesi amacıyla özelleştirme politikası çerçevesinde piyasa liberalleşme ve özelleştirme hedefleri doğrultusunda Bakanlar Kurulu’nun aldığı kararlarla 1994 yılında Türkiye Elektrik Üretim-İletim A.Ş (TEAŞ) ve Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş (...) olmak üzere iki kola ayrılmıştır.
Türkiye Elektrik Üretim-İletim A.Ş (TEAŞ) de; 2001 yılında Elektrik Piyasası Kanunu’nun yürürlüğü girmesiyle birlikte 2003 yılından itibaren, EÜAŞ(üretim), TETAŞ(toptan satış) ve TEİAŞ(iletim) olmak üzere üçe ayrılmıştır.
Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş.'nin (...) Özelleştirme Sürecinde; Yüksek Planlama Kurulu’nun 17/03/2004 tarih ve 2004/3 sayılı Kararı ile kabul edilen “Elektrik Enerjisi Sektörü Reformu ve Özelleştirme Strateji Belgesi” çerçevesinde Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun 02/04/2004 tarih ve 2004/22 sayılı Kararı ile; özelleştirme kapsam ve programı dahilinde, Elektrik dağıtım ve perakende satış sektöründe rekabete dayalı bir ortamın oluşturulması ve gerekli refomların yapılması için dağıtım bölgeleri baz alınarak Kamu mülkiyetindeki elektrik işletmelerinin yeniden yapılandırılması amacıyla elektrik enerjisi dağıtım hizmetlerinin özelleştirmesine karar verilmiş, müessese ve bağlı ortak- lıkları ile birlikte ...’ın tamamı özelleştirme kapsamına ve programına alınmıştır.
Bunun sonucunda dağıtım bölgeleri yeniden belirlenmiş, dağıtım şebekesi coğrafi yakınlık, yönetimsel yapı, enerji talebi ve diğer teknik/mali etkenler dikkate alınarak Türkiye 21 dağıtım bölgesine ayrılmıştır.
Halen özel bir şirket tarafından işletilen tek dağıtım bölgesi, işletme hakkı 1990 yılında ...’a devredilen ...’dir.
ÖİB, özelleştirme programına alınmasının ardından ...’ın sahibi olduğu 20 bölgenin her birinde dağıtım şirketi kur...tur. 17 dağıtım şirketi 4046 sayılı Kanun kapsamında, 2 dağıtım şirketi de 3096 sayılı Kanun kapsamında özelleştirilerek alıcılarına devredilmiş ve 1 şirketin de 4046 sayılı Kanuna göre ihalesi tamamlandığından devir işlemleri sürdürülmektedir.
Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş. (...)'ın oluşturduğu, özelleştirme Kapsamında Belirlenen 21 Dağıtım Bölgesi, ihalelerini kazanan firmalar, hisse oranları ve devir işlemlerinin tamamlandığı tarihler aşağıdaki gibidir;
1- ... Elektrik Dağıtım A.Ş. (...): ... - ... - ... - ... - ... ve ... illerini kapsayan dağıtım bölgesidir. 15.03.2013 tarihinde, özelleştirme kapsamında yapılan ihale sonucu 387 milyon ABD Doları karşılığında ... hisselerinin tamamı ...-... tarafından alınmış ve devir işlemi 28.06.2013 tarihinde tamamlanmıştır.
2- ... Elektrik Dağıtım A.Ş. (...): ... - ... - ... illerini kapsayan dağıtım bölgesi bu isimle adlandırılmaktadır. 04.10.2013 tarihinde ... Elektrik Dağıtım A.Ş.’nin hisselerinin tamamı 180 Milyon ABD doları bedelle ... İnşaat’ a devredilmiştir.
3- ... Elektrik Dağıtım A.Ş. (... EDAŞ): ... - ... - ... - ... - ... - ... - ... illerini kapsamaktadır. ... Elektrik Dağıtım A.Ş.’nin hisselerinin tamamı 128.5 Milyon ABD Doları bedelle ... Ortak Girişim Grubu tarafından alınmış ve hisselerin devir işlemi 17.08.2013 tarihinde gerçekleşmiştir.
4- ... Elektrik Dağıtım A.Ş. (...): ... - ... - ... - Gümüşhane - .. illerini kapsamaktadır. Kasım 2009 yılında yapılan ihale sonucu ... Elektrik Dağıtım A.Ş.’nin hisselerinin tamamı 227 Milyon ABD doları bedelle ... Enerji tarafından alınmış ve hisselerin devri Şubat 2010 yılında gerçekleşmiştir.
5- ... Elektrik Dağıtım A.Ş. (...): ... - ... - ... ve ... illerini kapsamaktadır. 19.02.2010 tarihinde ... Elektrik Dağıtım A.Ş.’nin hisselerinin tamamı 230.25 Milyon ABD doları bedelle ... Enerji tarafından alınmıştır.
6- ... Elektrik Dağıtım A.Ş. (... EDAŞ): ... - ... ve ... illerini kapsamaktadır. ... Elektrik Dağıtım A.Ş.’nin hisselerinin tamamı 285.5 milyon ABD Doları ihale bedeliyle ...-... Ortak Girişim Grubu tarafından alınmış ve hisselerin devir işlemi 01.09.2010 tarihinde tamamlanmıştır.
7- ... Elektrik Dağıtım A.Ş. (... EDAŞ): ... - ... - ... - ... - ... ve ... illerini kapsamaktadır. 15.03.2013 tarihinde yapılan ihaleyle ... EDAŞ’ın hisselerinin tamamı 1.725 milyar ABD Doları bedelle ... tarafından alınmış ve hisselerin devir işlemi 01.10.2013 tarihinde tamamlanmıştır.
8- ... Elektrik Dağıtım A.Ş. (EDAŞ): ... - ... - ... - ... - ... ve ... illerini kapsamaktadır. ... Elektrik Dağıtım A.Ş.’nin hisselerinin tamamı 440 milyon ABD Doları bedelle ...-... Ortak Girişim Gurubu tarafından 30.10.2009 tarihinde alınmıştır.
9- ... Elektrik Dağıtım A.Ş. (... EDAŞ): ... - ... - ... - ... - .. - ... ve ... illerini içine alan bu bölge dağıtım şebekesinin ve hizmet verilen coğrafi alanın büyüklüğü dikkate alındığında Türkiye’nin en büyük dağıtım bölgesidir. 1 Temmuz 2008 tarihinde, ... EDAŞ hisselerinin %100’ünün blok satış yöntemiyle özelleştirilmesi için yapılan ihale sonucu 1.225 milyar ABD Doları bedelle ... devralmıştır.
10- ... Elektrik Dağıtım A.Ş. (...EDAŞ): ... - ... - Isparta illerini kapsamaktadır. 12.11.2012 tarihinde ... Elektrik Dağıtım A.Ş.’nin hisselerinin tamamı 546 milyon ABD doları bedelle ...-... Ortak Girişim Grubu tarafından alınmıştır.
11- ... Elektrik Dağıtım A.Ş. (... EDAŞ): ... ve ... illerinin dahil olduğu dağıtım bölgesidir. 19 Aralık 2012 tarihinde yapılan ihale sonucunda ... Elektrik Dağıtım A.Ş.’nin hisselerinin tamamı 1.231 Milyar ABD doları bedelle ...-...-... Ortak Girişim Grubu tarafından alınmış ve hisselerin devri 14.06.2013 tarihinde gerçekleşmiştir.
12- ... Elektrik Dağıtım A.Ş. (...EDAŞ): ...’nın güneyinde bulunan ... - ... - ... ve ... illerini kapsayan dağıtım bölgesi ... Elektrik Dağıtım A.Ş. (...EDAŞ) olarak adlandırılmıştır. Türkiye’nin tüketilen elektrik enerji göz önüne alındığı takdirde %9’luk orana tekabül bir dağıtım bölgesidir. ... Elektrik Dağıtım A.Ş.’nin hisselerinin tamamı 940 milyon ABD Doları ihale bedeliyle ...-... Ortak Girişim Grubu tarafından alınmış ve hisselerin devir işlemi 01.09.2010 tarihinde tamamlanmıştır.
13- ... Elektrik Dağıtım A.Ş. (...EDAŞ): ... - ... - ... illerini kapsamaktadır. 09.08.2010 tarihinde yapılan ihale ile ... Elektrik Dağıtım A.Ş.’nin hisselerinin tamamı 575 Milyon ABD doları bedelle IC Holding tarafından alınmış ve hisselerin devri 30.12.2010 tarihinde gerçekleşmiştir.
14- ... Yakası Elektrik Dağıtım A.Ş. (...): ... ... Yakası dağıtım bölgesinin bulunduğu alandır. Türkiye’ nin tüketilen enerjisi göz önüne alındığında % 5.8’ lik orana tekabül etmektedir. 15.03.2013 tarirhinde, özelleştirme kapsamında yapılan ihale sonucu 1.227 milyon ABD Doları karşılığında ... hisselerinin tamamı ... tarafından alınmış ve devir işlemi 01.08.2013 tarhinde tamamlanmıştır.
15- ... Elektrik Dağıtım A.Ş. (SEDAŞ): ... - ... - Bolu - DÜZCE illerini kapsamaktadır. 01.07.2008 tarihinde yapılan ... Elektrik Dağıtım A.Ş. (SEDAŞ)’ın hisselerinin tamamı 600 Milyon ABD doları bedelle Akkök – Akenerji – CEZ Ortak Konsorsiyumu tarafından alınmış ve hisselerin devri 11.02.2009 yılında gerçekleşmiştir.
16- ... Elektrik Dağıtım A.Ş. (OEDAŞ): ... - ... - ... - ... - ... illerini kapsamaktadır. 2010 yılında YILDIZLAR SSS tarafından 485 Milyon ABD doları bedelle devralınan ... Elektrik Dağıtım A.Ş. hisseleri, yıldızlar SSS’in ihale borçlarını ödeyemediğinden dolayı 585-590 Milyon ABD doları bedelle ... İNŞAAT’a satıldı.
17- ... Elektrik Dağıtım A.Ş. (...EDAŞ): ... Elektrik Dağıtım bölgesi ...’un ...ı’nı kapsamaktadır. Türkiye dağıtım piyasasının %13’ lük pazar payına sahiptir. 14.12.2012 tarihinde, özelleştirme kapsamında yapılan ihale sonucu 1.960 milyar ABD Doları karşılığında BEDAŞ hisselerinin tamamı ...-... OGG tarafından alınmış ve devir işlemi 28.05.2013 tarihinde tamamlanmıştır.
18- ... ve Civarı Elektrik Türk A.Ş. (...): Bu dağıtım bölgesi diğer dağıtım bölgelerinden farklı olarak 1990 yılında özelleştirilmiş bir bölgedir ve ...’a bağlı değildir.
19- ... Elektrik Dağıtım A.Ş. (... EDAŞ): ... - ... - ... illerini kapsamaktadır. 2007 yılında yapılan ... Elektrik Dağıtım A.Ş.’ın hisselerinin tamamı 110 Milyon ABD doları bedelle ... Enerji tarafından alınmış ve hisselerin devri 2008 yılında gerçeklemiştir.
20- ... Elektrik Dağıtım A.Ş. (... EDAŞ): ... - ... illerini kapsamaktadır. 24.11.1996 yılında yapılan ... Elektrik Dağıtım A.Ş.’nin hisselerinin tamamı 60 Milyon ABD doları bedelle ...EDAŞ tarından alınmış, itirazlar ve hukuki süreçler nedeniyle hisselerin devri 2011 yılında gerçekleşmiştir.
21- ... Elektrik Dağıtım A.Ş. (...EDAŞ): ... - ... - ... - ... - ... illerini kapsamaktadır. 30.12.2010 tarihinde ... Elektrik Dağıtım A.Ş.’nin hisselerinin tamamı 411.5 Bin ABD Doları bedelle ... Holding tarafından alınmıştır.
Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu’nun 27.09.2012 tarih ve 28424 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 12.09.2012 tarih ve 4019 sayılı Kararı ile Elektrik Piyasası Kanunu’nun 3/1.c maddesi-fıkrası-bendi hükmü çerçevesinde, ... bünyesinde faaliyet gösteren şirketlerin dağıtım ve perakende satış faaliyetlerinin ayrıştırılması sağlanmış ve yeni kurulan elektrik perakende satış şirketleri 01.01.2013 tarihinden itibaren tüzel kişilik kazanarak faaliyetlerine başlamışlardır.
4046 sayılı Kanuna göre ihale işlemleri tamamlanan; ..., ... ve ... EDAŞ 2009 yılında, ..., ..., ..., ..., ... ve ... 2010 yılında, ... EDAŞ 2011 yılında; ..., Boğaziçi, ..., ..., ..., ... (...), ... ve ... Elektrik Dağıtım Şirketleri de 01.01.2013 tarihinden itibaren tüzel kişilik kazanan perakende satış şirketleri ile birlikte 2013 yılında alıcılarına devredilmişlerdir. Böylece, ... Genel Müdürlüğünün bünyesindeki dağıtım şirketlerinin tümü özelleştirilmiştir. ( KAYNAK : www.ted...as.gov.tr, T.C. Sayıştay Başkanlığı Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş. (...) 2011 Yılı Raporu, Türkiye Elektrik Dağıtım Sektörü Özelleştirmesi - Tanıtım Dökümanı (2010), Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (EPDK) - Elektrik Piyasası Raporu..2010)
Bu genel açıklamalardan sonra dosya içeriğine geri dönecek olursak;
... - ... - ... ve ... illerini kapsayan bölgede faaliyet gösteren ... (EDAŞ) Elektrik Dağıtım A.Ş.’nin hisselerinin tamamı 19.02.2010 tarihinde ihale yoluyla ... Enerji tarafından alınmış ve perakende satış şirketleri ile birlikte alıcısına devredilmiştir. Bu durum, yukarıda belirtilen kaynak bilgilerden anlaşılabilmekte olduğundan, tebliğnamedeki bozma istemine gerekçe yapılan “..elektrik dağıtım satışının ... ...'a hangi tarihte devredildiğinin araştırılması..” hususuna gerek kalmadığı düşüncesindeyim.
Ancak, Sayın Çoğunluğun, “...özelleştirme kapsamına alınan kurumun bu işlemler sırasında ve özelleştirme sonrasında da dağıtım lisansı sahibi olan tüzel kişinin kaçak elektriği kesme ve buna bağlı olarak mühürleme yetkisinin varlığının kabulünün zorunluluk arz ettiğine..” ilişkin görüşüne de katılmıyorum.
Başsavcılık tebliğnamesinde, ikinci olarak üzerinde durulan husus da; Anayasa 38. ve TCK'nın 2. maddelerinde öngörülen 'Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi' gereği olarak, 'kamu güvenine karşı suçlar' bölümünde düzenlenen, konusu mühür ve suçla korunan değeri de kamu idaresi/ dolayısıyla devlet otoritesi olan “mühür bozma” suçunun ‘fiil ögesi’ bağlamında ‘hukuka aykırılık unsuru’nun oluşması için mutlaka ‘mühürleme yetkisinin kanuni dayanağı’ bulunması gereğidir.
Benzer mühür bozma suçu incelemesinde aynı konuya ilişkin olarak Yüksek Dairemizin 16/10/2012 tarih, 2011/13422 Esas - 10321 Karar sayılı ve yine 29/05/2014 tarih, 2014/273 Esas - 5934 Karar sayılı ilamlarında verdiğim (çok ayrıntılı olup uzun tekrarlar olmaması için atıfta bulunduğumu belirtmekle yetindiğim) muhalefet beyanlarım burada da geçerlidir.
- 16/10/2012 tarih, 2011/13422 Esas - 10321 Karar sayılı ilk karşı oy şerhinin B (esasa ilişkin olarak) bölümünde, mühür bozma suçuna ilişkin 'Genel (teorik) AÇIKLAMALAR' başlığı altında ; ( a.//– Suçun faili, b.//– ‘Mühür Bozma’ suçunun maddi konusu, c.//– Suçun hareket unsuru, ç.//– Mühürlemede fiil öğesi (hukuka akyırılık) bağlamında yetki unsuru, Bu unsur bağlamında; ç.1//– Mührün konuluş amacı, ç.2//– Suçla korunan yarar, ç.3//– İşlemin, yasaya uygun yöntemince yapılması (irade oluşumu + karar alınması), ç.4//– Suçun fiil öğesinin YÖNTEM şartı bağlamında mührün konulması (mühürlemenin fiilen-eylemli olarak yapılmış olması + mührün konulduğunu içeriği itibarıyla şekli olarak da ispatlayan bir tutanak düzenlenmiş olması ), ..3 – Devlet daha önce, elektrik ve doğalgaz'ın dağıtım ve satışını Kamu İktisadi Teşebbüsleri (KİT'ler) ile bunlara bağlı müessese ve ortaklıklar eliyle gerçekleştirirken, özelleştirme uygulamaları sonucunda dağıtım ve perakende satış lisansı sahibi özel şirketlere devredilmesinden sonra artık sadece özel hukuk ilişkisinin taraflarından biri haline gelen özel şirket yetkililerinin mühürleme yetkisi bulunup bulunmadığı, özel şirket yetkililerince yapılan mühürleme işlemi ve buna aykırı davranışların ceza hukuku açısından değerlendirilmesi hususu, d.//– Genel olarak suçun manevi unsuru, d.1//– Bu noktada, 5237 sayılı TCK’nun 20/1.m.sinde açıklanan ‘KAST’ ile onu etkileyen hallerden ‘HATA’ hali (m. 30/4), d.2//– Kast ve Hata'ya ilişkin genel açıklamalar ışığında 'mühür bozma' suçunun manevi unsuru (bilerek ve isteyerek işlenmiş olması - bunun için mühürlemeden haberdar edilmesi + tebligat), “..evrensel nitelikteki ‘kanunsuz suç ve ceza olmaz’ ilkesi, konuya ilişkin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararları, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS), Anayasa hükümleri ve Ceza Kanunu maddeleri ile madde gerekçeleri,
- Yine 29/05/2014 tarih, 2014/273 Esas - 5934 Karar sayılı ikinci karşı oy şerhi içeriğinde de, aynı hususlar ile mühür bozma suçuna ilişkin genel (teorik) bilgiler üzerinde durul..., bozma ilamımızın 8 ve 9 uncu - 10 - 11 - 12 ve 13 üncü paragraflarında Sayın Çoğunluk tarafından dayanılan hususlara verilen hukuki cevaplar,
Tüm detaylarıyla belirtilmiştir.
Özetlenecek olursa;
03/03/2001 tarih 24335 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4628 sayılı Kanun, mühürlemeye ilişkin hiç bir düzenleme içermemektedir.
1 Mart 2003 tarihinde yürürlüğe giren ilgili Yönetmelikte de başlangıçta mühürlemeye ilişkin hiç bir düzenleme yoktu. Yönetmeliğin şu anki halinde mühürlemeden bahsedilen 13. madde iki kez değişikliğe uğramış; 30/12/2005 tarihli ilk değişiklikte, hangi fiillerin kaçak elektrik enerjisi tüketimi kabul edileceği düzenlenen birinci fıkrası değiştirilerek bendler halinde daha ayrıntılı hale getirilmiş, ayrıca aynı maddeye müstakilen KAÇAK TESPİT SÜRECİni düzenleyen ikinci fıkra eklenmiş, diğer fıkralar buna göre teselsül ettirilmiş, buna göre tespit süreci sonunda kaçak tespiti halinde sadece müşteri elektriğinin kesilerek suç duyurusunda bulunalacağı belirtilen 3. fıkra sıralamada bu sefer 4. fıkra num...ını almış; ancak burada fıkra sırası değişikliğinden başkaca bir değişiklik yapılmamış, sonuç olarak bu değişiklikte de mühürleme öngörülmemişti. Maddedeki ikinci ve son değişiklik ise 2011 yılında yapılmış, 13. maddesinin 4. fıkrası metni, 13/07/2011 tarihli 27993 s. R.G.'de yayınlanan Yönetmelik Değişikliğinin 2. maddesi ile değişikliğe uğrayarak “...kaçak tespit süreci sonunda kaçak elektrik enerjisi tüketimi tespit edilen gerçek veya tüzel kişilerin elektrik enerjisini keserek mühür altına alır, Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunur” biçimini almıştır.
Görüldüğü üzere, Yönetmeliğin 13. maddesinde, yürürlüğe girdiği 1 Mart 2003 tarihinden 13/07/2011 tarihinde yapılan ikinci ve son değişikliğe kadar, mühürleme yetkisi içeren ne bir kanun, ne de bir yönetmelik hükmü sözkonusu değildir. Bu açıklamalar ışığında; somut olaydaki 08/11/2007 suç tarihini de kapsayan bu aradaki dönemde, ilgili kanunlar ve yönetmelikte (24/11/1994 t. 4046 s. Özelleştirme Uygulamaları Hk.
Kanun, 20.2.2001 kabul/03/03/2001 yürürlük t. 4628 s. Elektrik Enerjisi Düzenleme Kurulu ..Hk. Kanun, 25.09.2002 kabul/ 1 Mart 2003 yürürlük t. Elektrik Piy. Müşteri Hiz.Yönetmeliği, 14.3.2013 t. 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu) açık/ daha doğrusu hiç bir hüküm/ düzenleme bulunmamakta idi.
Tüm bu açıklamalar birbiriyle bağdaştırılıp tarihlere/ dönemlere ayrılarak değerlendirilecek olursa,
Elektrik Dağıtım Şirketlerinin 'mühürleme yetkisi' olduğu hususunda, ilgili kanunlardan, 24/11/1994 t. 4046 s. Özelleştirme Uygulamaları Hk. Kanun ve 14.3.2013 t. 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nda da hiç bir düzenleme bulunmamakta olduğu gözönüne alındığında;
1 - Baştan itibaren ve halen mühürlemeye ilişkin hiç bir düzenleme içermemekte olan 4628 sayılı Kanunun 24335 mükerrer s. R.G.'de yayımlanarak yürürlüğe girdiği 03/03/2001 tarihinden,
Ve,
- 25/09/2002 tarihli ve 24887 s. R.G.'de yayımlanan, geçici 3, 5 inci maddeleri yayımı tarihinde yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin diğer maddelerinin yürürlüğe girdiği 1 Mart 2003 tarihinden,
İtibaren,
Bu yönetmeliğin sadece elektriğin kesilmesini öngören 13. maddesinin 3. fıkrası metninin, 13/07/2013 tarih ve 27993 s.lı R.G.’de yayımlanmakla yürürlüğe giren Yönetmelik ile bu sefer kaçak tespit süreci sonunda kaçak elektrik enerjisi tüketimi tespit edilen müşterinin elektriğinin kesilerek hem de mühür altına alınmasını öngörür biçimde değiştirilmesi (fıkra sıralamada bu sefer 4. fıkra num...ını almıştır) ile birlikte, ayrıca 'Tanımlar ve kısaltmalar' başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasına, “36. MÜHÜRLEME (Ek tanım: 13/07/2011 - 27993 S.R.G. Yön./1. md.) tanımının ilk defa eklenmiş olduğu 13/07/2013 tarihine kadar,
Olan dönemde,
a) Dağıtım lisansı sahibi olan tüzel kişinin/ Elektrik Dağıtım Şirketlerinin mühürleme yetkisi' olduğuna dair ilgili kanunlar ve yönetmelikte hiç bir yasal düzenleme bulunmamakta olduğundan, teoride ve uygulamada bulunması zorunlu görülen 'mühürleme yetkisi'nin ‘kanuni dayanağı’ olan kanunla/ mevzuatla yetkilendirilmiş bir makam ve onun da bir emri (alınmış bir karar) bulunması şartı, dolayısıyla “mühür bozma” suçunun ‘fiil ögesi’ bağlamında ‘hukuka aykırılık unsuru’ oluşmayacaktır.
Bu dönemde içerisinde, ayrıca;
aa) Her somut olayda, özelleştirme kapsamına alınan ilgili Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi/ Elektrik Dağıtım Şirketi'nin bu işlemler sırasında hisselerinin tamamının devri tarihine kadar;
24/11/1994 tarih ve 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunun 37. maddesinin 27/04/1995 tarih ve 4105 sayılı Yasayla değişik (a) bendinin, “Bu Kanun hükümleri gereğince özelleştirme programına alınan kuruluşlar özel hukuk hükümlerine tabi olup, bunlar hakkında varsa kendi kuruluş kanunları ile diğer kanunlarda yer alan bu kanuna aykırı hükümler ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümleri uygulanmayacağı..”
hükmü de birlikte gözönünde bulundurulmalı,
bb) Ayrıca, ilgili Elektrik Dağıtım Şirketi özelleştirilmiş ise, hisselerinin tamamının devri ile işlemlerin tamanlandığı tarihten itibaren de;
“..kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağına..(‘kamu görevlisi’ kavramı..TCK. 6/1-c. m.gerekçesi)”, “..hiçbir kimse veya organın kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamayacağına(Anayasa m.6/3)”, “..Anayasa hükümlerinin yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğuna, ..Kanunların Anayasaya aykırı olamayacağına(Anys.m.11)”, “..evrensel nitelikteki ‘kanunsuz suç ve ceza olmaz’ ilkesinin gereği olarak suçların tanımlanması ve ceza hukuku yaptırımları koyma yetkisine sadece Türkiye Büyük Millet Meclisinin sahip olduğuna, Anayasamıza göre yasama görevinin devredilmesi mümkün olmayan bir yetki olduğuna (TCK. 2.m.Gerekçesi)”, “..hiç kimsenin işlendiği zaman milli veya milletler...ı hukuka göre bir suç teşkil etmeyen bir fiilden dolayı mahkum edilemeyeceğine(AİHS.m.7/1)”, “..kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemeyeceğine, kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamayacağı suç ve ceza içeren hükümlerin kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamayacağına(TCK.m.2)”,
Dair buyurucu hükümler karşısında,
Her iki halde de, herhalükarda “mühür bozma” suçunun ‘fiil ögesi’ bağlamında ‘hukuka aykırılık unsuru’ oluşmayacaktır.
2 - Mühürleme yetkisinin, kanunda hiç bir hüküm olmaksızın sadece Yönetmelik düzenlemesi ile ilk defa getirildiği 13/07/2011 tarihi ve sonrasında konulan mühürleme işlemlerine karşı işlenen bozma eylemlerinde ise;
Öncelikle,
“..İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamayacağına, kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamayacağı suç ve ceza içeren hükümlerin kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamayacağına (TCK.m.2)”, “..hiçbir kimse veya organın kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamayacağına(Anayasa m.6/3)”, “..Yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğuna ve devredilemeyeceğine(Anys.m.7)”, “..Anayasa hükümlerinin yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğuna, ..Kanunların Anayasaya aykırı olamayacağına(Anys.m.11)”, “..evrensel nitelikteki ‘kanunsuz suç ve ceza olmaz’ ilkesinin gereği olarak suçların tanımlanması ve ceza hukuku yaptırımları koyma yetkisine sadece Türkiye Büyük Millet Meclisinin sahip olduğuna, Anayasamıza göre yasama görevinin devredilmesi mümkün olmayan bir yetki olduğuna (TCK. 2.m.Gerekçesi)”, “..hiç kimsenin işlendiği zaman milli veya milletler...ı hukuka göre bir suç teşkil etmeyen bir fiilden dolayı mahkum edilemeyeceğine(AİHS.m.7/1)”,
Dair buyurucu hükümler karşısında,
“Mühür bozma” suçunun ‘fiil ögesi’ bağlamında ‘hukuka aykırılık unsuru’ oluşmayacağı gözönünde bulundurulmalı,
Eğer gözardı edilerek 'yetki unsuru' bulunduğu varsayılacak olursa ise;
Bu sefer YÖNTEMe uygunluğun varlığı, mühürleme işleminin yasaya uygun olarak yöntemince yapılması, bunun için mühürleme konusunda bir iradenin oluşması (İrade, doğal olarak bu yönde alınacak bir kararı da ifade etmekte; örneğin, belediyelerin görevine giren İmar Kanunu uygulaması kapsamında ruhsatsız veya ruhsata aykırı inşaata ilişkin olarak önce yetkili makam olan belediye encümeni olarak 'yapı tatil-inşaatın durdurulması-mühürleme ve yıkım kararı' alınmakta, yine ruhsatsız ya da ruhsata aykırı işyeri faaliyetlerinde önce yetkili makam olan belediye encümeni olarak 'işyerinin kapatılarak mühürlenmek suretiyle ticaret ve sanattan men kararı' alınmakta olup, bilahare bu kararların uygulanması söz konusu olmakta) ve oluşan irade doğrultusunda alınan kararın varlığının yanısıra bu kararın da yöntemine uygun icra edilmiş olması aranmalı, bu konuya ilişkin olarak mühür bozma suçuna ilişkin genel açıklamaların 'kast' ve 'hata' konularına, fiil öğesi bağlamında hukuka aykırılık unsurunun oluşması için 'yöntem' yönünden şartlar konusuna, Enerji Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 'kaçak elektrik enerjisi tüketimi' başlıklı 13. maddesinin 30/12/2005-26039 s.r.g.yön/3.m. ile değişik 1. fıkrasında kaçak elektrik enerjisi tüketimi kabul edileceği belirtilen fiillerde, 30/12/2005-26039 s.r.g.yön/3.m. ile eklenen 2. fıkrasında; yapılan kontrollerde kaçak elektrik enerjisi tüketildiği şüphesine sebep olacak bir bulguya rastlanması halinde, 15 inci madde uyarınca belirlenen yöntemler (a.tespit, b.süre, c.tüketim miktarı hesaplama, d.tahakkuk, e.ödeme) çerçevesinde başlatılacağı belirtilen kaçak tespit sürecinin yürütülmesi, ancak bu sürecin sonunda kaçak elektrik kullanımı tespit edilirse kaçak işleminin başlatılması, 3. fıkrasında belirtilen kaçak tüketimin tespit edilmesinde ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esaslarına uyulması, 13/07/2011-27993 s.r.g.yön/2.m. ile değişik 4. fıkrasında belirtildiği üzere kaçak tespit süreci sonucunda kaçak tüketim tespit edilmesi halinde dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi (dağıtım şirketi) tarafından ilgilinin elektriğinin kesilmesi ile mühür altına alınması şeklindeki usul esas ve yönteme hassasiyetle uyul... olması (yetki bölümü) gerektiği,
gözetilmelidir.
Tüm bu nedenlerle;
Kaçak/ veya borcundan dolayı abone elektriğinin kesilip sayacın mühürlenmesini müteakiben mührün bozulması haline ilişkin somut olayda,
Sayın Çoğunluğun;
1 - Gerek 4628 sayılı Enerji Piyasası Kanunu'nun yürürlüğe girdiği 03/03/2001 ile yine Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin yürürlüge girdiği 1 Mart 2003 tarihleri sonrasındaki dönemde dağıtım lisansı sahibi olan tüzel kişinin tartışmasız olarak mühürleme yetkisine sahip olduğuna dair görüşüne,
2 - Gerekse, mühürlemenin özelleştirme sonrasında yapılmış olması hallerinde dahi, dağıtım lisansı sahibi olan özel hukuk tüzel kişisinin mühürleme yetkisine sahip olduğunu kabule zorunluluk bulunduğuna dair görüşüne,
Katılmıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy