MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık
HÜKÜM : Nitelikli dolandırıcılık suçunun ihaleye fesat karıştırma suçu olarak kabulü ile ..., ... ve ...'ın mahkumiyetlerine, sanık ...'nun beraatine
Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
Halfeli beldesindeki bazı caddelere parke taşı döşemesi yapılabilmesi için belediye adına hizmet alımı yoluna gidilmesine ihtiyaç duyulması üzerine, Halfeli Belediye Başkanı sanık ..., muhasebe işleri müdürü sanık ... ve belediye encümen üyeleri sanıklar ... ve ...’ın, söz konusu hizmet alımı işinin açık ihale yoluyla yapılmasını engellemek için miktar itibariyle ihaleye tabi hizmet alım işini, iki kısma bölerek önceden ikna ettikleri mağdur ...'in 10/06/2009 ve 06/07/2009 tarihli doğrudan temine ilişkin evrakları imzalamasını sağladıkları, sonrasında ise doğrudan temin konusu işin belediye encümen üyesi olan sanıklar tarafından gerçekleştirilerek paranın da yine sanıklar tarafından paylaşıldığının iddia olunması karşısında;
Sanıkların fikir ve eylem birliği içerisinde 4734 sayılı Kanunun 5. maddesine aykırı olarak miktarı itibariyle ihaleye tabi hizmet alım işini, başka isteklilerin kolaylıkla bulunabileceği mahalde kısımlara bölerek, doğrudan temin yoluyla alım yöntemini kullanıp, Kamu İhale Kanununun temel ilkelerine aykırı davranarak alım gerçekleştirme şeklindeki aktif davranış içeren eylemlerinin, doğrudan temin usulünün bir ihale usulü olmaması da nazara alınarak; öncelikle sanıkların eylemleri nedeniyle objektif cezalandırma şartlarından birinin gerçekleşip gerçekleşmediğinin denetime imkan verecek şekilde gerekçeleriyle tartışılması ve gerçekleşmiş olması halinde sanıklara atılı eylemlerin iştirak halinde zincirleme şekilde görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı gözetilmeden eksik inceleme ve yetersiz gerekçelerle yazılı şekilde beraat ve mahkumiyet hükümleri kurulması,Hükümlerden sonra 30/04/2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunun 12. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 235. maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçu için aynı maddenin 1. fıkrasında öngörülen hapis cezasının alt ve üst sınırlarının değiştirilmesi, bu suç sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmesi durumunda cezanın yarı oranında artırılmasını öngören 3. fıkranın ise;
“İhaleye fesat karıştırma suçunun:
a) Cebir ve tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi halinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur.
b) İşlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın (a) bendinde belirtilen haller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” şeklinde yeniden düzenlenmesi karşısında; TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki “suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.” hükmü nazara alınıp haklarında mahkumiyet kararı verilen sanıklar ile sanık ...’nun eylemleri arasındaki bağlantı ve iştirak ilişkisi de gözetilerek hukuki durumlarının birlikte mahkemesince yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,
Kabule göre de;
Sanıklar ..., ... ve ...’ın kabul olunan eylemlerini bir suç işleme kararının icrası kapsamında gerçekleştirdikleri ve zincirleme tek suçtan hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde iki ayrı suçtan mahkumiyet hükümleri kurulması,
Yüklenen suçu TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle işleyen sanıklar hakkında, aynı Kanunun 53/5. maddesi gereğince hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve E. 2014/140, K. 2015/85 sayılı kararının Resmi Gazetenin 24/11/2015 tarih ve 29542 sayısında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, katılan Hazine vekili ve sanıklar ..., ... ve ... müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, 09/11/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy