MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Zimmet
HÜKÜM : Zincirleme basit zimmet suçundan mahkumiyet
Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
... ile yapılan sözleşme gereğince sayısal loto bayiliğine hak kazanan sanığın, sözleşmenin 3/o maddesinde belirtildiği üzere toplanan oyun bedellerinin tamamının, Milli Piyango İdaresine ait olması nedeniyle, bankada açtırılan hesaba her hafta yatırılması gerektiği, bayilik sözleşmesinden doğan tüm yükümlülüklerin sanığa ait olduğu, katılan kurumun bilgisi dışındaki devrin sorumluluğu kaldıracak nitelikte bulunmadığı, 320 sayılı ... Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 58 ve 59. maddeleri hükmüne göre, 3670 sayılı Milli Piyango Teşkiline Dair Kanunun halen yürürlükte bulunduğu anlaşılan 12. maddesinde, Piyango İdaresine ait malların devlet malı sayıldığı, bunları zimmete geçirenlerin devlet malları ve paraları hakkında hükmedilecek cezalara tabi olduğunun belirlenmesi karşısında, sanığın sabit olan eylemlerinin Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20/09/2011 gün, 5/104-183 sayılı Kararında açıklandığı üzere ve halen süren yerleşik uygulamaya göre zincirleme basit zimmet niteliğinde bulunduğu anlaşılmakla, yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre sanığın 8.869,48 TL'yi zimmetine geçirdiği kabul edilerek hüküm kurulmuş ise de; Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 18/02/2014 tarihli ve 2013/13-274 Esas, 2014/78 sayılı Kararında da belirtildiği üzere, CMK’nın 225. maddesinin "Hüküm ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir. Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir" hükmü karşısında, iddianamede açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılmasının, dolayısıyla davaya konu edilmeyen bir eylemden dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulmasının mümkün bulunmadığı, yargılamaya konu olaya ilişkin olarak düzenlenen 2010/1808 esas sayılı iddianame ile "yasal faizleri hariç olmak üzere toplam 6.438,63 TL. tutarda parayı zimmetine geçirdiği ve böylece üzerine atılı suçu işlediği" iddiasıyla kamu davası açılması karşısında, davaya konu edilen zimmet miktarının suç tarihindeki ekonomik koşullara ve Dairemiz uygulamalarına göre değer azlığı sınırında kaldığının ve sanık hakkında TCK'nın 249. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,
Yüklenen suç 5237 sayılı TCK'nın 53/1-e madde-fıkra-bendindeki hak ve yetkilerin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesine rağmen, aynı Kanunun 53/5. maddesi gereğince hak ve yetkilerin kullanımının yasaklanmasına karar verilirken hangi hak ve yetkiye ilişkin olduğu gösterilmeksizin 1. fıkranın tümünü kapsayacak ve infazda tereddüt oluşturacak biçimde hüküm kurulması,
Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı TCK'nın 53. maddesinde yer alan bazı ibarelerin iptaline ilişkin Kararının değerlendirilmesi lüzumu,
Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca hükmün BOZULMASINA 01/10/2019 tarihinde bozmada oy birliğiyle, gerekçede Başkan ... ve üye ...'ın karşı oylarıyla olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Dairemiz çoğunluğunca, Milli Piyango İdaresiyle sayısal oyunlar bayilik sözleşmesi imzaladığı halde elde ettiği paraları ihtarnameye rağmen idareye yatırmayan sanığın eyleminin zimmet suçunu oluşturacağından bahisle hükmün diğer yönleriyle bozulmasına karar verilmiş ise de;
TCK’nın 247. madde hükmü uyarınca zimmet suçunun faili ancak bir kamu görevlisi olabilir.
Aynı kanunun 6/1-c maddesinde “Kamu görevlisi deyiminden, kamusal faaliyetin yürütülmesine atama ya da seçilme yoluyla veya herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Milli Piyango İdaresinin Teşkiline Dair 3670 Sayılı Kanunun 12. maddesinde “piyango idaresine ait mallar Devlet malıdır. Bunları çalanlar, ihtilas edenler, zimmete geçirenler veya her ne suretle olursa olsun suistimal edenler ve piyango biletlerini taklit veya tahrif edenler Devlet malları ve paraları hakkında ika olunan bu gibi suçlara mürettip cezalara tabidirler.” şeklindeki düzenleme Milli Piyango personeliyle ilgili olup bu düzenlemede sayısal oyun bayilerinden ve onların cezai sorumluluğundan bahsedilmemiştir.
Sanık ... Milli Piyango mensubu olmadığı gibi kamu görevlisi de değildir. İdare ile özel hukuk hükümleri uyarınca bayilik sözleşmesi yapmış olması onu milli piyango personeli haline getirmeyeceği gibi TCK’nın 6/1-c maddesinde tanımlanan kamu görevlisi ve yaptığı işi de kamusal faaliyet haline getirmez. Sözleşme hükümleri uyarınca sanıkla milli Piyango İdaresi arasında alacak- borç ilişkisi doğuran hukuki ihtilaf meydana gelmiştir.
Diğer taraftan, Anayasanın 38/8. madde ve fıkrasındaki “Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğün yerine getirilmemesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz.” hükmü uyarınca sözleşme ile kişilere cezai sorumluluk yüklenemez.
Bu nedenlerle olayda; “sanığa isnat edilen zimmet suçunun yasal unsurları oluşmadığından beraatine karar verilmesi gerekirken mahkumiyetine karar verilmesi” şeklinde hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekirken, TCK’nın 53. maddesinin uygulanmasıyla ilgili YCGK'nın 20/09/2011 gün ve 5/104-183 sayılı Kararı ve yerleşik uygulamaya dayanılarak sair temyiz itirazları reddedilmek suretiyle suçu sabit görülerek başka yönleriyle hükmün bozulmasına dair çoğunluk görüşüne karşıyım. 01.10.2019
KARŞI OY
Ceza ve güvenlik yaptırımlarının uygulanabilmesi için fiili kanunun açıkça suç sayması gerektiğinden, suç ve cezaların şeklî bakımdan kanunla düzenlenmesi yeterli olmayıp, içerik bakımından da belirli amacı gerçekleştirmeye elverişli olması gerekmektedir.
Diğer taraftan, suç ve yaptırımların ancak yasayla düzenlenebileceği Anayasamızın 7. maddesi gereğince yasama yetkisinin TBMM'ne ait olduğu, idari organların kararname, tüzük, yönetmelik vs. gibi işlemlerle suç ve ceza ihdas edemeyeceği, 5237 sayılı Kanunun 2. maddesi, Anayasamızın 13, 38 ve 91. maddeleri uyarınca idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamayacağı açıkça ortaya konmuştur. (YCGK. 24.05.2016 gün ve 228/270 sayılı kararı)
Keza, ceza hukukunda kıyas yoluyla suç ve suçlu ihdası kabul edilmemiş, genişletici yorumların sanık aleyhine olması da mümkün görülmemiş, hukuk güvenliğini korumak uğruna cezalandırılabilirliğin alanını dar tutmanın isabetli olacağı ifade edilmiştir. (Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, İzzet Özgenç, sh. 115)
Bu bağlamda; sayısal loto bayilerinin kamu görevlisi sayılacaklarına dair mevzuatımızda açıkça bir düzenleyici hüküm bulunmamaktadır. Yürüttükleri görevleri itibariyle “kamu görevlisi”, faaliyetleri bakımından da “kamusal faaliyette” bulundukları söz konusu olmayan, dolayısıyla ceza hukuku anlamında “kamu görevlisi” sayılmaları imkansız olan sayısal loto bayilerinin yasayla düzenlenmesi gereken hukukî statülerinin özel hukuk hükümlerine göre Milli Piyango idaresinin tek taraflı dayatması sonucu imzalanan sözleşme hükümlerinden hareketle tahsil ettikleri paranın devlete ait olacağından bahisle “kamu görevlisi” ve dolayısıyla zimmet suçunun faili olabileceklerinin kabulü üst norm olan Anayasamızın 38/8. maddesine aykırılık teşkil etmektedir (Kamu İdaresinin Güvenirliliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar, İhsan Akçin, sh. 120-121, 2. baskı)
Ayrıca; Milli Piyango İdaresi ile sanık arasında aktedilen sayısal oyunlar Bayilik Sözleşmesinin “3/o” maddesi uyarınca idarece belirlenen bankaya gününde yatırılması gerekip de yatırılmayan paraların, henüz kurumun uhdesine geçmediği için kurumun “malı” da sayılamayacağı ve böylelikle teknik olarak da zimmet suçunun henüz oluşmadığı, ortada özel hukuk ilişkisinden doğan ve akde aykırılık olarak değerlendirilebilecek hukukî nitelikte bir uyuşmazlık bulunduğu kanaatinde olduğumdan, sanığın beraati yerine yazılı şekilde bozma kararı verilmesine dair çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy