MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : İcrai davranışla görevi kötüye kullanma
HÜKÜM : Mahkumiyet
Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;
Sanığın yasal süresinden sonra yaptığı ve hükmolunan sonuç ceza miktarı itibarıyla da koşulları bulunmayan duruşmalı inceleme isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 318. maddesi uyarınca REDDİYLE, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
İzmir Barosuna kayıtlı avukat olarak görev yapan sanığın,...33. Noterliğinin 23/07/2010 tarihli ve 7710 yevmiye sayılı vekaletnamesiyle vekilliğini üstlendiği katılanın yetkilisi olduğu şirketlerin icra dosyalarının takibinde kullanması için katılan tarafından satın alınıp bürosundaki bilgisayara yüklenen icramatik programını 13/08/2012 tarihinde azledilmesine ve program ile içeriğindeki verilerin iadesi istenilmesine rağmen iade etmeyerek katılanın yetkilisi olduğu şirketlerin borçluları hakkında işlem yapmasını engellemek suretiyle mağduriyetine neden olarak görevini kötüye kullandığı iddiasıyla açılan kamu davasında; sanığın savunması üzerinde durularak, maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer vermeyecek biçimde ortaya çıkarılması açısından, taraflar arasında icramatik programının kullanımına ilişkin sözleşme bulunup bulunmadığı hususunun araştırılarak, bulunması halinde onaylı bir örneğinin temini ile söz konusu program içeriğindeki verilere katılan tarafından uzaktan erişim sağlanıp sağlanmayacağı ve sanık tarafından bunun engellenmesi halinde dahi verilere ulaşma imkanının bulunup bulunmadığı hususlarının yazılım sahibi.... Danışmanlık A.Ş'ye sorulması, gerektiğinde bu hususta teknik bilirkişi raporu alınması, ayrıca UYAP kayıtlarından yapılan araştırmada, sanık hakkında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma ve görevi kötüye kullanma suçlarından açılan...5. Ağır Ceza Mahkemesinin 2013/377 Esas sayılı dava dosyası ile temyize konu bu dosya arasında zincirleme suç hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesi bakımından CMK'nın 8/1. maddesinde yer aldığı şekilde hukuki ve fiili bağlantı bulunması nedeniyle bahse konu dosyanın akıbetinin araştırılması ve mümkünse davaların birleştirilmesi, kesinleşmesi veya birleştirme olanağının ortadan kalkması durumunda ise aslı veya onaylı bir sureti bu dosya arasına konularak birlikte değerlendirilmesi ve sonucuna göre hukuki kesinti, zincirleme suç ve mahsup hükümlerini
uygulanma koşullarının karar yerinde tartışılıp değerlendirilmesi sonrasında sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kabule göre de;
5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken, söz konusu maddenin 1. fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlarla aynı Kanunun 3/1. maddesindeki "Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur." şeklindeki yasal düzenlemeler ile dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip, denetime olanak verecek şekilde ve somut gerekçeler de gösterilmek suretiyle ilgili kanun maddesindeki cezanın alt ve üst sınırları arasında takdir hakkının kullanılması, temel cezanın hak ve nesafete uygun bir şekilde tayin edilmesi gerekirken, belirtilen ilkelere ve 5237 sayılı TCK'nın 3/1. maddesindeki orantılılık ilkesine aykırı olarak temel cezanın alt sınırdan epeyce uzaklaşılarak belirlenmesi suretiyle fazla ceza tayini,
CMK'nın 231/5. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilebilmesi için, aynı maddenin 6. fıkrasında zararın ödenmesi koşulu öngörülmüş ise de bu fıkraya 25/07/2010 tarihinde yürürlüğe giren 6008 sayılı Yasanın 7. maddesi ile eklenen cümle de nazara alınıp, cezası TCK'nın 51. maddesine göre ertelenen sanığa, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul edip etmediğinin sorulması, uğranılan zarar miktarının saptanması ile tazmin imkanı tanınmasından sonra hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına engel adli sicil kaydı bulunmayan, hakkında takdiri indirim hükmü uygulanan sanığın kişilik özellikleri ve duruşmadaki tutum ve davranışları irdelenerek yeniden suç işleyip işlemeyeceği hususunda ulaşılacak kanaate göre, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının gerekip gerekmediğine karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ve yeterli olmayan gerekçelerle 5271 sayılı CMK'nın 231/5. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,
Hüküm fıkrasında denetim süresinin belirlenmesine ilişkin TCK'nın 51/3. maddesine yer verilmeyerek CMK'nın 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,
Hapis cezası ertelenen sanık hakkında denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde bu cezasının kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesi yerine infazı kısıtlayacak ve infazda tereddüt oluşturacak şekilde karar verilmesi,
Yüklenen suçu TCK'nın 53/1-e maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanık hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesi uyarınca hak yoksunluğuna karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA 20/06/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy