MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : İhaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, nitelikli dolandırıcılık, kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği
HÜKÜM : Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında değişen suç vasfına göre görevi kötüye kullanma suçundan mahkumiyet, ..., ... ve ... hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... haklarında üzerlerine atılı suçlardan beraat, sanık ... hakkında ölüm nedeniyle düşme
Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;
Temyiz dilekçelerinin kapsamına göre incelemenin, sanık ... hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik sanık müdafii ve O yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Çorlu Belediye başkanı olan sanık hakkında idari şartnameye, isteklilerin ihaleye katılımını engelleyecek şekilde ağır hükümler konulması yönünde talimat vermek, ihale isteklilerinin yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterlerde değişiklik yapıldığı halde bu değişikliğin tüm isteklilere duyurulmasını temin etmek amacıyla değişikliklerin usulüne uygun ilan edilmesini sağlamayarak isteklilerin ihaleye eşit şartlarda katılımını engellemek, yaklaşık maliyetin yüksek belirlenmesine yol açarak kamu zararına neden olmak ve ihale komisyonuna ihale mevzuatına vakıf olmayan personel görevlendirerek komisyon üyesi olmayan ...’un komisyona girmesini sağlamak suretiyle ihaleye fesat karıştırma ile ihale konusu işin denetiminde görevli kontrol teşkilatını bu fonksiyonu gerçekleştirecek vasıflarda olmayan ve kontrol dışında başka görev de üstlenmiş olan personelden oluşturup günlük kontrol ve günlük kayıt tutulmasını temin etmemek suretiyle edimin ifasına fesat karıştırma suçlarından yapılan yargılama sonucunda sanığın eylemlerinin kül halinde icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağından bahisle mahkumiyet kararı verilmiş ise de;
4734 sayılı Kanun 6. maddesi uyarınca ihale komisyonunun biri başkan, ikisi ihale konusunda uzman ve biri muhasebe veya mali işlerden sorumlu personel olmak üzere 5 kişiden oluşacağı hükme bağlanmış olup, dava konusu ihale de görev alan komisyon üyelerinin belirlenmesinde anılan madde hükmüne aykırılık bulunmadığı gibi yaklaşık maliyet hesaplanmasına ilişkin işlemde sanıklar ..., ... ve ...'nın görevlendirildiği ve hesaplamanın nüfus oranına göre kişi başına düşecek atık miktarı, sokakların süpürülme sıklığı ile araçların sıkıştırma kapasitelerine göre belirlenmesi gerekirken çalışması planlanan araç sayısı üzerinden hesaplanmak suretiyle hazırlanıp sanık ... tarafından uygun görüldüğü tesbit edilmiş ise de kasten yüksek maliyet hesaplaması yapıldığına dair somut bilgi ve belge bulunmadığı, keza ihale konusu işin sözleşme ve eklerine uygun yapılıp yapılmadığı hususlarının tesbiti amacıyla Temizlik İşleri Müdürlüğü'nde görevli olan ..., ... ve ...'ın kontrol teşkilatında görevlendirildiği, bu kişilerce tutulan tutanaklar ve hakediş raporlarının Temizlik İşleri müdürü sanık ... tarafından kontrol edilerek belediye başkan yardımcısı sanık ... tarafından uygun görüldüğü ve bu sanıklar hakında görevi kötüye kullanma suçundan verilen mahkumiyet hükümlerinin Soner yönünden kesinleştiği, ..., ... ve ... yönünden hükümlerin açıklanmasının geri bırakıldığı hususları nazara alındığında sanık ...'in doğrudan kontrol teşkilatı üzerinde denetimi ile hakedişlerin ödenmesi işlemine dahlinin söz konusu olmadığı anlaşıldığından sanığa bir sorumluluk izafe edilemeyeceği, ayrıca 25/05/2005 tarihli ihale ilanı ve idari şartnamede isteklilerce sunulacak yeterlilik ve kalite belgelerinin TSE standartlarında olması gerektiğine ilişkin hüküm yer almasına rağmen ... Ltd. Şti'nin idareye başvurusu üzerine idare tarafından verilen 02/06/2005 tarihli kapasite araştırma geliştirme ve kaliteye ilişkin belgelerin bir standardı ifade etmekte olduğu ve aynı standardı ifade etmesi şartıyla Uluslararası Akreditasyon Kuruluşları tarafından akredite edilmiş diğer firmalarca verilen belgelerin kabul edileceği hususunda yapılan açıklamanın idari şartnamenin 7.5.6 maddesi hükmüne uygun olduğu ve Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 42. maddesi hükmünün de bu doğrultuda olduğunun anlaşılması karşısında açıklamaya ilişkin hususun ayrıca ilanı gerekmediğinden hukuka aykırılık bulunmadığı,
Ancak, idari şartnamenin 7.3.3 maddesi uyarınca ''...toplam 34(otuz dört) araca yüklenicinin sahip olması veya iş başında bulunduracağına dair noter onaylı taahhütname vermesi ...'' şeklinde zorunluluk getirilmesine rağmen teknik şartnamenin 2. maddesi uyarınca ''...yüklenici kullanılması zorunlu araçları iş başında bulundurmak zorundadır.
Yüklenici bu araçları iş başında bulundurabileceği gibi idarenin mevcut araçlarından da faydalabilir...'' şeklinde belirtilmek suretiyle idari şartname ile çelişki oluşturulduğu, bu hüküm uyarınca da teknik şartnamenin 6. maddesi ile ihale tarihi 2005 olmasına rağmen kullanılacak araçlardan 17 adedinin 2004 ve üzeri model olması şartı getirilip idari şartnamenin 7.3.3 maddesine aykırı olacak şekilde bu 17 adet aracın idare tarafından yükleniciye kiralandığı hususları gözetildiğinde, Bursa 1. Noterliğince onaylı 10/06/2005 tarihli hizmet araçları taahhütnamesi ile yüklenici Ortem Ltd. Şti. 'nin sözleşme konusu 34 adet aracı şartname ve sözleşme şartlarına göre işin başından sonuna kadar bulundurmayı taahhüt etmesi karşısında yüklenici firmanın taahhüt ettiği bu araçlara gerçekte sahip olup olmadığının tesbiti amacıyla amortisman defteri, demirbaş defteri ve ruhsatlarının incelenmesi, noter tesbit tutanağı, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir yada serbest muhasebeci raporu ile belirlenip belirlenmediğinin araştırılması, buna göre yüklenici firmanın Hizmet Alımları Sözleşme Tasarısı 9.2 maddesinde belirtilen ihale dökümanı öncelik sıralamasında teknik şartnameden öncelikli olan idari şartnamede belirtilen ve ilan edilen ihaleye girme yeterliliğine sahip olup olmadığı hususlarının saptanması ile ihale ilanının 4.3.3 maddesinde de idari şartnamenin 7.3.3 maddesindeki ibarelerin yer aldığı gözetilerek yüklenicinin taahhüdünün suç tarihindeki mevzuat hükümlerine göre ihaleye girme yeterliliği bakımından ek bilirkişi raporu aldırılarak sanığın eyleminin katılma yeterliğine ve koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak niteliğinde bulunup bulunmadığının tespiti ve bununla birlikte UYAP sisteminde yapılan inceleme sırasında Çorlu 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2008/187 E.- 2013/11 K. ile 2009/85 E.- 2013/12 K. ile Çorlu 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2008/603 E. 2012/1163 K. sayılı dava dosyaları ile sanık hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan kamu davaları açıldığı anlaşılmakla, iş bu dava ile diğer davalar arasında hukuki ve fiili irtibatın bulunup bulunmadığının, hukuki kesinti olup olmadığının ve zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerekip gerekmediğinin tartışılmasında zorunluluk bulunduğu gözetilerek dava dosyaları getirtilip lüzum halinde birleştirilmesi ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kabule göre de;
İddianamede sanık hakkında TCK'nın 235/1-2.a ve 236/1-2.e maddelerinin uygulanması talep edildiği halde, CMK'nın 226. maddesine aykırı olacak şekilde ek savunma hakkı tanınmadan aynı Kanunun 257/1. maddesi uygulanarak savunma hakkının kısıtlanması,
28/06/2014 tarihinde Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 81. maddesi ile 5275 sayılı Kanunun 106/3. maddesinde; “Hükümlü, tebliğ olunan ödeme emri üzerine belli süre içinde adli para cezasını ödemezse, Cumhuriyet savcısının kararı ile ödenmeyen kısma karşılık gelen gün miktarı hapis cezasına çevrilerek, hükümlünün iki saat çalışması karşılığı bir gün olmak üzere kamuya yararlı bir işte çalıştırılmasına karar verilir. Günlük çalışma süresi, en az iki saat ve en fazla sekiz saat olacak şekilde denetimli serbestlik müdürlüğünce belirlenir. Hükümlünün hakkında hazırlanan programa ve denetimli serbestlik görevlilerinin bu kapsamdaki uyarı ve önerilerine uymaması hâlinde, çalıştığı günler hapis cezasından mahsup edilerek kalan kısmın tamamı açık ceza infaz kurumunda yerine getirilir.” şeklindeki düzenlemeye aykırı olarak, hükümde infaz yetkisini kısıtlayacak şekilde verilen adli para cezasını ödememesi durumunda hapse çevrileceğine karar verilmesi,
Yüklenen suçu TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle işleyen ve adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilen sanık hakkında, 53/5 maddesi gereğince hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafii ve O yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 04/07/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy