MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;
Katılan ... vekilinin 09/02/2015 havale tarihli dilekçesinin aleyhe temyiz iradesi içermediği, vekalet ücreti talebine yönelik olduğu nazara alınarak, incelemenin müdafin sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne, katılan vekilinin ise vekalet ücretine hasren vaki temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı TCK'nin 53. maddesiyle ilgili iptal Kararının infaz aşamasında nazara alınması mümkün bulunmuş, bozmaya uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.Ancak;
Sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulması karşısında, kendisini vekille temsil ettiren katılan ... yararına hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince 3.000 TL maktu vekalet ücretine hükmolunması gerekirken, aleyhe temyiz bulunmadığından bahisle 15/04/2010 günlü hüküm tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre vekalet ücretine hükmolunması,
Kanuna aykırı, sanık müdafi ile katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, ancak bu hususun yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun'un 322. maddesine göre düzeltilmesi mümkün bulunduğundan hüküm fıkrasındaki vekalet ücreti ile ilgili bölümün "Katılan ... kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre takdir edilen 3.000 TL maktu vekalet ücretinin sanıktan alınarak katılana verilmesine," şeklinde değiştirilmesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA 25/11/2021 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Dairemiz çoğunluğunca, Milli Piyango İdaresiyle sayısal oyunlar bayilik sözleşmesi imzaladığı halde elde ettiği paraları ihtarnameye rağmen idareye yatırmayan sanığın eyleminin zimmet suçunu oluşturacağından bahisle hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmiş ise de;
TCK’nin 247. madde hükmü uyarınca zimmet suçunun faili ancak bir kamu görevlisi olabilir.
Aynı Kanun'un 6/1-c maddesinde “Kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Milli Piyango İdaresinin Teşkiline Dair 3670 sayılı Kanun'un 12. maddesinde “Piyango idaresine ait mallar Devlet malıdır. Bunları çalanlar, ihtilas edenler, zimmete geçirenler veya her ne suretle olursa olsun suistimal edenler ve piyango biletlerini taklit veya tahrif edenler Devlet malları ve paraları hakkında ika olunan bu gibi suçlara mürettip cezalara tabidirler” şeklindeki düzenleme Milli Piyango personeliyle ilgili olup, bu düzenlemede sayısal oyun bayilerinden ve onların cezai sorumluluğundan bahsedilmemiştir.
Sanık ... Milli Piyango mensubu olmadığı gibi kamu görevlisi de değildir. İdare ile özel hukuk hükümleri uyarınca bayilik sözleşmesi yapmış olması onu Milli piyango personeli haline getirmeyeceği gibi TCK’nin 6/1-c maddesinde tanımlanan kamu görevlisi ve yaptığı işi de kamusal faaliyet haline getirmez. Sözleşme hükümleri uyarınca sanıkla Milli Piyango İdaresi arasında alacak-borç ilişkisi doğuran hukuki ihtilaf meydana gelmiştir.
Diğer taraftan, Anayasa'nın 38/8. madde ve fıkrasındaki “Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğün yerine getirilmemesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz” hükmü uyarınca sözleşme ile kişilere cezai sorumluluk yüklenemez.
Bu nedenlerle somut olayda “sanığa isnat edilen zimmet suçunun yasal unsurları oluşmadığından beraatine karar verilmesi gerekirken mahkumiyetine karar verilmesi” şeklindeki gerekçeyle hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekirken, sair temyiz itirazları reddedilmek suretiyle suçu sabit görülerek vekalet ücreti yönünden hükmün düzeltilerek onanmasına dair çoğunluk görüşüne karşıyım.