MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ: Zincirleme basit zimmet
HÜKÜM: Mahkumiyet
Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;
7417 sayılı Kanun'un 40. maddesiyle değişik 3628 sayılı Yasa'nın 18/2. madde ve fıkra hükmü uyarınca Hazinenin müdahil sıfatına haiz olup olmadığına dair hususun, CMK'nın 229. maddesinin 2. fıkrasında yazılı sorunlardan olması nedeniyle Üye ...'nın talebi üzerine “ön sorun” olarak oylanması sonucunda, CMK'nın 260/1. maddesine göre zimmet suçundan katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükmün vekili tarafından 7417 sayılı Kanun'un yürürlük tarihi olan 05/07/2022 tarihinden önce temyiz edilmesi karşısında, 3628 sayılı Yasa'nın değişiklik öncesindeki 18/2. madde ve fıkra hükmü uyarınca müdahil sıfatını kazandığına ve incelemenin sanık ve müdafi ile katılan Hazine vekilinin temyiz itirazlarıyla yapılmasına oy çokluğuyla karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
5271 sayılı CMK'nın 225/1. maddesinde "Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir" şeklinde yer alan düzenleme karşısında, hükmün konusunun iddianamede gösterilen eylemden ibaret olduğu, açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılması, davaya konu edilmeyen bir eylemden dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulmasının yasaya aykırı olduğu nazara alındığında, katılanın vasisi olarak atanan sanık hakkında düzenlenen 30/07/2013 tarihli ve 2013/889 Esas sayılı iddianamede; katılanın emekli maaşı hesabından Şubat, Nisan ve Mayıs ayı içerisinde yatan toplam 2.343,66 TL paranın sanık tarafından PTT Aladağ Şubesinden çekilerek zimmete geçirildiğinden bahisle kamu davası açılmış olmasına karşın, mahkemece bu tutarın genişletilerek toplam 5.575,12 TL paranın sanık tarafından uhdesine geçirildiğinin kabulü ile yazılı şekilde hüküm kurulması suretiyle CMK'nın 225/1. maddesine aykırı davranılması,
Kabule göre de;
UYAP sisteminden yapılan sorgulamada; sanık hakkında, katılanın diğer aylardaki maaşlarını da izinsiz olarak çekip teslim etmediği iddiasıyla hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan açılan kamu davasında Adana 3. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 11/03/2014 tarihli ve 2013/895 Esas, 2014/155 sayılı mahkumiyet Kararının Dairemizin 29/01/2019 tarihli, 2018/13015 Esas ve 2019/959 sayılı Kararı ile bozulduğu, bu davadan başka Adana 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2014/212 Esas sayılı derdest davasının da bulunduğu anlaşılmakla, suç ve iddianame tarihleri itibarıyla, eylemleri arasında hukuki kesinti olup olmadığının ve teselsül hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağının belirlenmesi, davaların birleştirilmesi hususunun düşünülmesi, bahse konu davalarda verilen kararların kesinleşmiş olması halinde ise onaylı birer suretinin dosyaya eklenmesi sonrasında, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayin edilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yetersiz gerekçelerle yazılı şekilde hüküm kurulması,
Sanığın zimmetine geçirdiği kabul edilen toplam 5.575,12 TL'nin, suç tarihindeki ekonomik koşullara ve Dairemiz uygulamalarına göre, değer azlığı sınırında kalması nedeniyle sanık hakkında TCK'nın 249. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,
Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararının 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Yüklenen suçu TCK'nın 53/1-c maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanık hakkında aynı Kanun'un 53/5. maddesi gereğince hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi yerine, infazda tereddüt oluşturacak ve 53/1. madde ve fıkrasında sayılan tüm haklardan yoksun bırakılmaya neden olacak şekilde hükmolunan cezanın yarısından daha az bir süreyle hak yoksunluğuna karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık ve müdafi ile katılan Hazine vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA 28/09/2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Öğretide yer alan görüşler ve yargısal kararlar hep birlikte değerlendirildiğinde; ceza muhakemesi işlemlerinden fikri nitelikli hakimlik işlemi olan katılmaya ara kararıyla karar verme, bu karardan önce tamamlanmamış işlem niteliğindedir. Katılma kararı verilmiş olması halinde tamamlanmış bu işlem nedeniyle ... haklar geri alınamaz. Ancak muhakemesi kurallarının yürürlüğe girmesiyle tamamlanmamış işlemlerin yeni kanuna göre yürütülmesi zorunlu olup, Ceza Genel Kurulunun 04/06/2020 tarihli ve 2018/6-472; 2020/262 sayılı Kararında da açıkça ifade edildiği üzere; 3628 sayılı Kanun gereği davaya katılma ... bulunan kurumun davadan haberdar edilmemesi suretiyle, yoklukta yargılamaya devam edilerek hüküm kurulmasından sonra temyiz aşamasında davaya katılmasına karar verilmesine yasal olarak imkan bulunmadığından, 5271 sayılı Yasa'nın 237/2. maddesinde düzenlenen "..ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmişse incelenip karara bağlanır" istisna hükmü hariç olmak üzere, 7417 sayılı Yasa'nın yürürlük tarihi olan 05/07/2022 tarihinden önce Hazinenin kamu davasına katılmasına karar verilmediği hallerde temyiz hakkının bulunmadığının kabul edilmesi gerekir. Bu nedenle çoğunluğun aksi yöndeki düşüncesine iştirak edilmemiştir.