MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ: Nitelikli dolandırıcılık
HÜKÜM: Değişen suç vasfına göre; edimin ifasına fesat karıştırma suçundan mahkumiyet
Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Suça konu edime ilişkin ihale kararı, şartnameler ve sözleşme denetime olanak verecek şekilde dosya arasında bulundurulmadan eksik inceleme ile yazılı şekilde hükümler kurulması,
Kabule göre de;
Sanıklar hakkında alınan iletişimin denetlenmesi kararının CMK'nın 135/8. madde ve fıkrasındaki katalog suçlardan olan suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin, iddianameye konu edilen telefon görüşmelerinin ise tesadüfen elde edilen delil niteliğinde olduğu, Ceza Genel Kurulunun 03/07/2018 tarihli ve 2015/1-396 Esas, 2018/323 sayılı Kararında da belirtildiği üzere, telefon dinlemesi sırasında tesadüfen elde edilen kanıtların dikkate alınabilmesi için, söz konusu suçun da 135. maddede sayılan katalog suçlardan birisine uygun olmasının gerektiği, sanıklara isnat edilen edimin ifasına fesat karıştırma suçu, olay tarihi itibarıyla CMK'nın 135/8. madde ve fıkrasında belirtilen katalog suçlardan olmadığından aynı Kanunun 138/2. madde ve fıkrası gereğince iletişimin tespiti tutanaklarının bu suçun delili olarak kullanılamayacağı, elde edildikleri tarihte yürürlükte bulunan kanunlara uygun olarak tespit edilmeyen kanıtların hukuka uygun delil olduklarından söz edilemeyeceği nazara alınmadan, yazılı şekilde sanıklar hakkındaki iletişimin tespiti tutanaklarının hükme esas alınması,
5237 sayılı TCK'nın 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK'nın 236/2-a maddesi uyarınca edimin ifası sürecinde görev alan kişiler ile yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri tarafından işlenen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri nazara alınmadan, bu sıfatta olmayan sanıklar ..., ... ve ...'un da müşterek fail gibi cezalandırılmalarına karar verilmesi,
Sanık ... yönünden; UYAP sisteminde yapılan incelemede sanık hakkında aynı suçtan açılan kamu davalarının olduğu anlaşılmakla, akıbetlerinin araştırılması, derdest ise birleştirilmesi, karara çıkmış ve kesinleşmiş ise onaylı örneklerinin getirtilerek incelenmesi sonrasında suç ve iddianame tarihlerine göre eylemler arasında hukuki kesinti oluşup oluşmadığının ve zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının saptanması, zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinin belirlenmesi halinde, TCK'nın 3 ve 61. maddeleri de nazara alınarak, sanığa TCK'nın 236/1. maddesi gereğince verilecek cezadan aynı Kanunun 43/1. maddesi uyarınca artırım yapıldıktan sonra kesinleşen dava dosyasından verilen cezanın mahsubu ile oluşur ise aradaki fark kadar cezaya hükmedilmesi, hukuki kesintinin gerçekleşmesi halinde ise ayrı ceza verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Edimleri yerine getirmekle yükümlü olan ve mahkumiyetlerine karar verilen sanıklar hakkında 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 26. maddesi uyarınca yasaklama kararına hükmedilmemesi,
Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve E. 2014/140, K. 2015/85 sayılı Kararının 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53/1. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Kanuna aykırı, sanıklar müdafilerin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca hükümlerin BOZULMASINA 13/11/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.