Edimin ifasına fesat karıştırma suçundan sanıklar ... ve diğerleri haklarında yapılan yargılama esnasında, sanıkların eylemlerinin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 158/1-e maddesinde düzenlenen kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık suçunu oluşturduğundan bahisle mahkemenin görevsizliğine, 5237 sayılı Kanun'un 158/1-e maddesi uyarınca yargılama yapılmak üzere dosyanın yetkili ve görevli ... Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine dair ... 21. Asliye Ceza Mahkemesinin 23/09/2020 tarihli ve 2020/223 esas, 2020/555 sayılı kararına karşı yapılan itirazın kabulüne ve görevsizlik kararının kaldırılmasına ilişkin ... 35. Ağır Ceza Mahkemesinin 22/01/2021 tarihli ve 2020/235 Değişik iş sayılı Kararının;
Dosya kapsamına göre, suç tarihinde ÖSYM'de görev yapan şüphelilerin adı geçen kurumun yapmış olduğu ihaleler dahilinde ilgili firmalara fazla hak ediş ödemesi yapmak suretiyle zarara sebep olduklarının 12/11/2018 tarihli bilirkişi raporuyla tespit edilmesini müteakip, haklarında adı geçen suçtan kamu davası açılması üzerine, sanıkların eylemlerinin nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturduğundan bahisle mahkemesince verilen görevsizlik kararının itiraz üzerine mercince kaldırılmasına karar verilmiş ise de;
"Edimin ifasına fesat karıştırma" başlıklı 5237 sayılı Kanun'un 236. maddesinde, "(1) Kamu kurum veya kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, bunların iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler ya da kooperatiflere karşı taahhüt altına girilen edimin ifasına fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.(2) Aşağıdaki fiillerin hileli olarak yapılması halinde, edimin ifasına fesat karıştırılmış sayılır: a) İhale kararında veya sözleşmede evsafı belirtilen maldan başka bir malın teslim veya kabul edilmesi.b) İhale kararında veya sözleşmede belirtilen miktardan eksik malın teslim veya kabul edilmesi.c) Edimin ihale kararında veya sözleşmede belirtilen sürede ifa edilmemesine rağmen, süresinde ifa edilmiş gibi kabul edilmesi.d) Yapım ihalelerinde eserin veya kullanılan malzemenin şartname veya sözleşmesinde belirlenen şartlara, miktar veya niteliklere uygun olmamasına rağmen kabul edilmesi.e) Hizmet niteliğindeki edimin, ihale kararında veya sözleşmede belirtilen şartlara göre verilmemesine veya eksik verilmesine rağmen verilmiş gibi kabul edilmesi.(3) Edimin ifasına fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar." şeklinde yer alan düzenlemeye nazaran,
Benzer bir olaya ilişkin Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 04/03/2016 tarihli ve 2014/517 Esas, 2016/2371 sayılı Kararında da, "...5237 sayılı TCK'nin 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun
genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığından, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin suçun faili olabileceğinden, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, 5237 sayılı TCK'nin 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve edimin ifası sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri nazara alınarak, araç kiralama ihalesini gerçekleştiren belediye görevlileri hakkında mahkemenin 03/03/2011 tarihli suç ihbarı yazısının sonucunun beklenip, dava açılması halinde bu dosya ile birleştirilmesi, kamu görevlilerinin suça katılmadıklarının saptanması durumunda eylemin TCK'nin 158/1-e maddesinde düzenlenen ve yargılama görevi Ağır Ceza Mahkemesine ait olan kamu kurumu zararına dolandırıcılık suçunu oluşturabileceği de gözetilerek sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken..." şeklinde belirtildiği üzere, sanıklara yüklenen eylemlerin 5237 sayılı Kanun'un 158/1-e maddesinde düzenlenen nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturabileceği, bu eylemi yargılama görevinin de 5235 sayılı Kanun’un 12. maddesi gereğince ağır ceza mahkemesine ait olacağı ve delillerin takdiri ile değerlendirilmesinin üst dereceli mahkemeye ait olduğu hususları dikkate alınmaksızın, itirazın reddi yerine yazılı şekilde kabulüne karar verilmiş olmasında isabet görülmediğinden bahisle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 309. maddesi uyarınca bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 21/04/2021 gün ve 94660652-105-06-7324-2021-Kyb sayılı Kanun yararına bozmaya atfen Yargıtay C.Başsavcılığından tebliğname ile Daireye ihbar ve dava evrakı ile birlikte gönderilmekle gereği düşünüldü:
İncelenen dosya içeriğine, iddianamede olayın anlatılış biçimine ve mevcut delil durumuna göre delillerin takdiri ile değerlendirmesinin üst dereceli mahkemeye ait olduğu ve bu itibarla kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname münderecatı yerinde görüldüğünden talebin kabulü ile ... 35. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 22/01/2021 tarihli ve 2020/235 Değişik iş sayılı Kararın CMK'nin 309. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozma sebebine nazaran müteakip işlemlerin mercince yapılmasına, dosyanın mahalline gönderilmesi için Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİNE 02/12/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.