(765 S. K. m. 209,210,227)
Dava: Kemik Hastalıkları Hastahane'sinde doktor olarak görevyaptığı sırada Salih'ten ikna yoluyla irtikapta bulunmaktan sanık R.'nin yapılan yargılaması sonunda TCK.'nun 210/1-son, 59 ve 227/son. maddeleri gereğince 1 yıl 8 ay ağır hapis cezasıyla mahkumiyetine müebbeten memuriyetten mahrumiyetine dair (........) 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nden verilen 04.10.1979 gün ve 1978/377 Esas, 1979/316 Karar sayılı hükmün süresi içinde Duruşmalı olarak Yargıtay'ca incelenmesi Sanık tarafından istenilmiş ve şartı yerine getirilmiş olduğundan dava evrakı C. Başsavcılığı'ndan tebliğname ile daireye gönderilmekle,
Belli günde oturum açıldı; dava evrakı incelenip gereği görüşülmüş olduğundan aşağıda yazııl karar ittihaz olundu:
Karar: Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde tartışılıp, kabul ediliş nedenleri açıklanan kanıtların niteliğine ve gerekçeye göre sanık ile vekilinin eylemin oluşmasına ait itirazları ile duruşmalı inceleme sırasındaki savunmalarının ve tebliğnamedeki aynı hususa değinen düşüncenin reddine,
Ancak :
Kolunun kırılması nedeniyle ızdırap içerisinde bulunan şikayetçi Salih (.....) İlçesindeki doktorların tavsiyelerine uyarak muayene ve tedavi için Kemik hastanesine başvurduğunda nöbetçi olan Operatör Doktor sanığın, kendisine kolunu ameliyatla düzelebileceğini, fakat 3500 lira vermesi gerektiğini söylediği, sonuçta 3.000 liraya anlaştıkları ve parayı alan sanığın, mağduru ameliyat etmek üzere hastaneye yatırdığı 3 gün sonra da salah bulduğunu söyleyerek taburcu ettiği, sancılarının devam etmesi nedeniyle bir süre sonra çektirilen röntgen filmleri incelend8iğinde şikayetçinin kırık olan koluna herhangi bir ameliyatın yapılmadığının belirlenmesi üzerine işin resmi mercilere intikal ettirildiği anlaşılmış, mahkemece de olay bu şekilde kabul edilmesine rağmen eylem ikna suretiyle irtikap olarak nitelendirilmiş ve buna göre mahkumiyet hükmü kurulmuştur.
TCK.'nun 209. maddesinde tanımlanan cebri irtikap suçu memurun memuriyet sıfatını veya memuriyet görevini kötüye kulanmak suretiyle ferdi tazyik etmek veya memuriyet görevini kötüye kullanmak suretiyle ferdi tazyik etmek ve bu baskı sonucu ferdin de, memurun haksız işlemlerini önlemek zorunda kalarak ona veya başkasına menfaat temin veya vaad etmesi ile oluşur. Burada müteaddi durumda olan memurdur. Fert mağdur vaziyette olup onun rızası yoktur. Memur nüfuz ve kudretini aleyhine kullanacağını bildirmek veya ihsas etmek, onu zımmen korkutmak suretiyle, haksız işlerden kendisini kurtarmak zorunda bıraktığı fertten, haksız menfaat temin eder. Ayrıca fail tarafından istenen paranın haksız ve gayrimeşru olduğunu mağdur bilmektedir.
TCK.'nun 210. maddesinde tanımlanan ikna suretiyle irtikap suçu; yasal olarak ödenmesi gerekmeyen paranın ödenmesi lüzumuna memurun memuriyet sıfat ve görevini kötüye kullanarak ferdi ikna etmesi ile oluşur. Fert ödediği paranın meşru olmadığını bilmez. Memur yalan beyanlları ile kendisini kandırmış, inandırmıştır. Mağdurun rızası memur tarafından adlatılmak suretiyle elde edilmiş ve ödemenin gerektiği hususnda, ikna edilmiştir. Kamu davasını oluşturan olayımızda ise; şikayetçi ameliyat için ödediği 3000 liranın gerçekte haksız olarak alındığını bilmekte ve fakat ameliyatla iyileşeceğine sanık tarafından inandırılmış olduğundan operasyonun yapılmaması ve gecikmesi ve böylece sıhhati bakımından muzdarip bir halde bırakılması olasılığının verdiği korku içerisinde bulunmaktadır. sanık onun bu durumundan ve acil ameliyat zaruretinden faydalanmak suretiyle ameliyat yapmak için mağdurdan 3000 lira almış ve bu suretle onu bu şekilde para vermeye (manen icbar) etmiştir.
Yukarıdaki tüm açıklamalar karşısında; devlet hastahanesinde devlet memuru olan sanığın memuriyet görevini kötüye kullanmak ve suç mağdurun acil ameliyat zaruretinden faydalanmak suretiyle onu manen icbar etmi;ş ve kasdettiği irtikap suçunu işlemiş bulunduğu ve mağdurun bu paranın haksız olarak istendiğini bildirdiği ve böylece eylemde cebri irtikap suçunun tüm öğelerinin oluştuğu gözetilmeyerek TCK.'nun 209. maddesi yerine aynı kanunun 210. maddesi ile hüküm kurulması,
Sonuç: Yasaya aykırı ve temyiz itirazları ile müdafiinin duruşmalı inceleme sırasındaki savunmaları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün ceza miktarı itibarıyla kazanılmış hak saklı kalmak üzere (BOZULMASINA), bozmada oybirliği, sebebinde oyçokluğuyla karar verilerek Yargıtay C. Başsavcı Yardımcılarının Necati Apaydın hazır olduğu halde sanık vekilinin yokluğunda tefhim olundu.
KARŞI OY YAZISI
Olay günü omuzundaki kırık ve çıkık şikayeti ile Kemik hastanesine başvuran mağdurdan hastanede yapılan tedavi veya herhangi bir müdahale nedeniyle para almaması gereken nöbetçi Tabip Operatör Doktor R.'nin mağdurdan 3.000 - lira istediği ve mağdurun da, bu parayı tamamen rızasıyla verdiği anlaşılmıştır.
Sanığın, parayı vermediği takdirde, ameliyat yapmayacağını veya herhangi bir müdahalede bulunmayacağını söylemek suretiyle mağduru manevi baskı altına aldığı hakkında hiçbir delil ve hatta iddia mevcut bulunmadığına göre, yukarda izah olunan fiil TCK.'nun 240. maddesine uygun memuriyet görevini kötüye kullanmak niteliğindedir.
Bu itibarla, eylemin, cebri irtikap suçunu oluşturduğuna ilişkin çoğunluk görüşüne karşıyız.
Full & Egal Universal Law Academy