(765 S. K. m. 59, 61, 62, 74, 414, 417, 430)
Dava: 11.3.1971 doğumlu Mehmet'i rızasıyla yanında alıkoymaktan ve adı geçenin manevi cebirle ırzına geçmeye tam derecede teşebbüs etmekten sanık Cevat'ın yapılan yargılaması sonunda, TCK.nun 430/2, 414/1, 62, 59 ve 74. maddeleri gereğince 2 sene 9 ay 10 gün ağır hapis cezasıyla mahkumiyetine dair (Antalya İkinci Ağır Ceza Mahkemesi)'nden verilen 15.2.1983 gün ve 1983/24 esas 1983/11 karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi müdahiller ile sanık tarafından istenilmiş, şartı yerine getirilmiş ve sanık yönünden duruşmalı inceleme yapılması talep edilmiş olduğundan dava evrakı C. Başsavcılığı'ndan tebliğname ile daireye gönderilmekle; dava evrakı C. Başsavcılığı'ndan tebliğname ile daireye gönderilmekle dava evrakı incelenerek aşağıda yazılı karar ittihaz olundu:
Karar: Yapılan duruşmaya, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerekçe ve takdire göre sanık vekilinin bir nedeni kapsamayan temyiz itirazlarının reddine.
Müdahiller vekilinin temyizine gelince:
Dosyaya ve oluşa göre, yaşı nedeniyle hakkındaki kamu davası tefrik edilen Ali ile sanık Cevat'ın mağduru livata suretiyle ırzına geçmek amacıyla fabrika binası içindeki bir odaya götürdükleri ve Ali'nin mağdurun rızasıyla ırzına geçerken diğer sanık Cevat'ın oda kapısının dışında gözcülük yaptığı, işini bitiren sanık Ali'den sonra odaya sanık Cevat'ın girerek mağdurun ırzına geçmeye çalışırken mağdurun anüsünün kanaması ve bağırması üzerine fiilin tamamlanamadığı anlaşılmış mahkemece de olay bu biçimde kabul edilmiştir.
Birden ziyade kimselerin aynı zamanda ve mekanda olmak kaydıyla birbirini takiben mağdurun ırzına geçmeleri halinde, aralarında bir yardımlaşma olmasa dahi TCK.nun 417. maddesinin uygulanması gerekir. Sanıklardan birinin eyleminin teşebbüs derecesinde kalması da bu maddeye göre cezadan arttırma yapılmasına engel değildir ve yerleşmiş olan görüş uygulamada böyle bir ayırım yapılamayacağı yolundadır. Gerçekten TCK.nun 61 ve 62. maddelerinde yer alan cürme teşebbüs hali eylemlerin tamamlanmasında veya sonucun alınmasında ortaya çıkan bir eksiklik olup, bu hal işlenen eylemi cürüm olmak vasfından kurtarmaz. Buna göre 417. madde metninde yer alan"işlenir" sözünü sadece tam eylemlerle ilgili saymak doğru değildir. Bu görüş sonucu olarak mezkur maddenin teşebbüs safhasında kalan suçlarda da uygulanacağı, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 28.6.1971 gün 1970/5-403-248 ve 1.10.1973 gün 1973/5 - 352 - 590 sayılı kararları cümlesindendir. Dairemizin uygulamaları da genel kurulun bu görüşü doğrultusundadır. Kaldı ki mağdurun ırzına geçme hususunda aralarında önceden kasıt birliği bulunan ve bu gaye ile mağduru suç mahalline götüren ve sanık Ali'nin livata fiili arasında gözcülük yapmak suretiyle sanık Cevat'ın bu suça fer'i biçimde katılması da söz konusudur.
Sonuç: Bu itibarla sanıkların birbirilerine yardımcı olmadığına ve her birinin müstakil hareket etmiş olduklarına yer verilmek suretiyle sanıklar hakkında TCK.nun 417. maddesinin uygulanması yasaya aykırı ve müdahiller vekilinin temyiz itirazları yerinde olduğundan hükmün CMUK.nun 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, sanığın depo parasının gelir kaydına, müdahillerin depo paralarının geri verilmesine, 28.5.1984 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy