(765 S. K. m. 61, 414) (2253 S. K. m. 12)
Dava: 1986 doğumlu Çetin in zorla ırza geçmeye eksik derecede teşebbüs etmekten sanık Mehmet in yapılan yargılaması sonunda; TCK nin 414/2, 61,2253 sayılı kanunun 12/2. Maddesi gereğince 1 yıl 8 ay hapis cezasıyla mahkumiyetlerine dair Gaziantep 2. Ağır Ceza Mahkemesi nden verilen 26.12.1995 gün ve 1995/125 Esas, 1995/268 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay ca incelenmesi müdahil ile sanık tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C. Başsavcılığı ndan tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek düşünüldü:
Karar: Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere mahkemenin tahkikat neticelerine uygun olarak tecelli eden kanaat ve takdirine, tetkik olunan dosya münderecatına göre sair temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddine;
Ancak;
Yargıtay Ceza Genel Kurulu nun dairemizce de benimsenen 5.3.1979 gün ve 43/107 sayılı içtihatlarında da açıklandığı üzere sanığın ırza geçme kastıyla yapıcı davranışlara başlaması yalnız başına teşebbüs hükümlerinin uygulanması için yeterli olmayıp kabul edilebilir engelin varlığı halinde teşebbüse yer verebileceğine ve ciddi bir engel mevcut değilse sanık yararına olan maddenin uygulanması gerekmesine göre olayımızda sanığın mağdurun ırzına geçmek maksadıyla hareket ederek eylemini hiçbir ciddi engel bulunmadan tamamlandığının anlaşılması ve Adli Tıp 2. İhtisas Kurulu nun raporunda (mağdurun yaşı ve fiziki gelişimi de dikkate alındığında fiili livata yoluyla ırza geçildiğinin kesin tıbbi delilleri bulunmadığı, eylemin ırza tasaddi veya ırza geçmeye teşebbüs mahiyetinde olup ikisi arasında tıbben ayrım yapılamayacağı) açıklanmış bulunması karşısında sanığın eyleminin zorla ırza tasaddi niteliğinde bulunduğu gözetilmeden yanlış nitelendirme sonucu zorla ırza geçmeye eksik teşebbüsten cezalandırılması,
Yasaya aykırı, müdahil ile sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün CMUK nin 321. Maddesi gereğince BOZULMASINA, bozmanın mahiyeti ve tutuklulukta geçirdiği süre dikkate alınarak sanığın TAHLİYESİNE ve başka suçta tutuklu ve hükümlü değilse salıverilmesinin mahalline telgraf ile bildrilmesi için Yargıtay C.Başsavcılığı na yazı yazılmasına, 19.3.1996 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
(YKD HAZİRAN 1997)
Full & Egal Universal Law Academy