(765 S. K. m. 416, 418)
Dava: Reşit olan mağdureyi zorla kaçırıp alıkoymaktan, mayubiyetini müstelzim şekilde zorla ırzına geçmekten sanık Adil , bu suçlara katılmaktan sanıklar Abdurrahman ve Meryem'ın yapılan yargılamaları sonunda; eylem ırza geçmeye tam teşebbüs olarak görüldüğünden TCK.nun 416/1, 62, 418/2, 429/1, 65/3, 59, 71. maddeleri gereğince sanık Adil'in 7 yıl 16 ay ağır hapis, sanıklar Abdurrahman ve Meryemin 1'er yıl 3'er ay ağır hapis cezasıyla mahkumiyetlerine, sanık Adil hakkında 31-33. maddelerin tatbikine, sanıklar Abdurrahman ve Meryem'in ırza geçme suçuna katılmaktan beraetlerine dair Antalya 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 15.11.1999 gün ve 1999/23 Esas, 1999/281 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtayca incelenmesi o yer C.Savcısı, müdahil ile sanık Adil vekilleri tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelendi.
Sanık Adil Cezaevinden gönderdiği 19.11.1999 günlü dilekçesiyle aldığı cezanın onaylanmasını belirterek kararı temyiz etmek istemediğine ilişkin iradesini ortaya koyduktan sonra sanığın bu arzusuna aykırı olarak temyiz yoluna başvuran vekilinin temyiz talebi ile sanıklar Abdurrahman ve Meryem hakkında 12.5.1999 günlü iddianame ile açılan kamu davasına usulüne uygun katılma talebinde bulunmayan müdahil vekilinin bu sanıklara yönelik temyiz isteminin CMUK.nun 317. maddesi uyarınca reddine sanıklar Abdurrahman ve Meryem Taşkın haklarında zorla alıkoyma suçuna feri iştirak suçundan kurulan hükme duruşma savcısının, sanık Adil Bakla hakkındaki hükme ise müdahil vekilinin yönelttiği temyiz itirazlarıyla sınırlı inceleme yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü;
Karar: Yapılan yargılamaya toplanan delillere hükmün dayandığı gerekçe ve takdire göre; sanık Adil hakkında mağdureyi zorla kaçırıp alıkoymak, sanıklar Abdurrahman ve Meryem hakkında ise bu eyleme feri iştirak suçundan kurulan mahkumiyet hükümleri usul ve yasaya uygun olduğundan temyiz itirazlarının reddiyle hükmün bu bölümlerinin ONANMASINA,
Sanık Adil hakkında ırza geçmeye tam kalkışmadan kurulan hükme gelince;
Sanığın zorla kaçırarak diğer sanıkların köydeki evine getirdiği ve tüm geceyi aynı odada birlikte geçirdiği mağdurenin ırzına geçebilmek için onunla mücadeleye giriştiği, penisle ulvaya tazyik yapıldığına dair bir kanıt mevcut olmadığı gibi kullandığı silahla cebir ve şiddetin dozunu artırarak mağdurenin direnmesini kırma olanağı varken bunda ısrar etmeyip mağdureyi ve ailesini evlenmeye zorlamak için parmağı ile kızlık zarını izale etmekle yetinerek fiiline son verdiği ve tamamlanan eyleminin TCK.nun 416/2 ve 418/2. maddelerine uygun zorla ırz ve namusuna tasaddi niteliğinde bulunduğu gözetilmeyerek yazılı şekilde ırza geçmeye tam kalkışmadan hüküm kurulması, Yasaya aykırı, temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün bu bölümünün CMUK.nun 321. maddesi gereğince BOZULMASINA 13.4.2000 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KISMEN KARŞI OY:
Katılan Ayşe İnce'ye yönelik ırza geçmeye kalkışma eyleminin, eksik kalkışma aşamasında kaldığı ve tasaddi niteliğinde olmadığı görüşüyle ve aşağıdaki gerekçelerle çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.
Irz ve Namusa Tasaddi suçu, öğretiye paralel olarak Yargıtay kararlarında da mağdur üzerinde işlenen ve cinsel birleşme kastı taşımayan, devamlılık arzeden şehevi hareketler olarak tanımlanmaktadır.
Bu suçu ırza geçme suçundan ayıran, failde ırza geçme kastının bulunmamasıdır.
Ancak, geçitli suçlardan olan ırza geçme suçunun tamamlanmasından önceki icra hareketleri, ırza tasaddi suçunun icra hareketleriyle benzerlik gösterirler.
Irza geçme kasdı ile İcra hareketlerine başlayan fail, TCK. 61/son madde hükmüne uygun olarak icra hareketlerini tamamlamaktan (olayımızda cinsel organını mağdurenin cinsel organına sokmaktan)ihtiyariyle vazgeçerse tamamlanan kısım ırza tasaddi suçunu oluşturduğunda TCK. 416/2. madde uygulanabilir. İhtiyariyle vazgeçmede fail, izlemeyi kasdettiği suçun icra hareketleriyle birlikte o suçun kasdını da terkeder.
Olayımıza baktığımızda, sanığın icra hareketlerine ihtiyariyle, gönüllü olarak son verdiğini kabul etmek mümkün değildir. Mağdure, sanığa karşı direndiğini ve bu sürekli direnme karşısında sanığın organı ile ırza geçmeyi başaramayınca bu defa parmağı ile kızlığını bozduğunu açıklamıştır. Demek ki sanık, ihtiyariyle vazgeçme şöyle dursun, katılanın direnmeleri üzerine normal şekilde sonuca ulaşamayacağını anlayınca mevcut kasdını parmakla kızlığı bozmak şeklinde sürdürmüştür.
Gerek mağdure, gerekse sanık tüm beyanlarında ırza geçmenin tamamlandığından sözetmişlerdir. Sanık dahi vazgeçtiğini savunmamıştır. Ancak raporlar, eylemin tamamlandığını kabule elverişli görülmemiştir.
Katılan Ayşen'in inandırıcı ve tutarlı açıklamaları ile dosya kapsamından anlaşılan oluşa göre ihtiyariyle vazgeçme yoktur. Katılanın direnmeleri icra hareketlerinin tamamlanmasını önlemiştir. Bunda bulunulan evde misafir olmanın, teslim olmayan katılan Ayşe'ye daha büyük baskının tepkilerinin farkedilip duyulmasından korkulması da etkili olabilir. Çoğunluk kararında, sanığın silahını da kullanarak cebir ve şiddetin dozunu artırarak mağdurenin direnmesinin kırılması olanağı var iken bu yola gidilmemesi adeta ihtiyari ile vazgeçme gibi değerlendirilmiştir. Dosyadan anlaşılamayan ve soyut bir değerlendirme, yorum olarak kabul ettiğimiz bu durum dahi, sanığın ihtiyari ile vazgeçmediğini göstermektedir.
Açıkladığım gerekçelerle katılan Ayşe İnce'nin ırzına yönelen eylemin TCK, 416/1, 61, 418/2. maddelere uyar nitelikteki suçu oluşturduğu düşüncesiyle, çoğunluk görüşüne katılamıyorum.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy