(765 S. K. m. 59, 65, 79, 81, 240, 274) (647 S. K. m. 5)
Dava: Rüşvet almak ve bu suça katılmaktan sanıklar Mehmet Kırık ve İsa Çötel'in yapılan yargılamaları sonunda; eylemleri görevi kötüye kullanma niteliğinde görüldüğünden TCK. nun 240/1-son, 65/3, 59/2, 81/1. maddeleri gereğince sanık Mehmet'in 11 ay hapis, 1.393.332 lira ağır para, sanık İsa'nın 5 ay hapis, 633.333 lira ağır para cezasıyla mahkumiyetine, sanık Mehmet'in 2 ay 22 gün memuriyetten mahrumiyetine dair Denizli 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 16.4.1999 gün ve 1999/44 Esas, 1999/107 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi müdahil ve sanıklar vekilleri tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C. Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
Karar: Yapılan yargılamaya, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerekçe ve takdire, 3628 Sayılı Yasa uyarınca rüşvet almak suçundan iddianame ile açılan davada suç niteliğinin değişmesi durumunda 4483 Sayılı Yasa hükümleri uyarınca izin alınmasına gerek olmaksızın ek savunma hakkı tanınmak suretiyle hüküm kurulmasının mümkün bulunmasına ve sanık Mehmet Kırık'ın tekerrüre esas alınan mahkumiyetinin yerine getirilme tarihi sabıka sorgulama sonuçları belgelerinde açıkça belirtilmiş olmasına göre, tebliğnamede bozma istiyen 2 ve 3 nolu düşüncelerle iştirak edilmemiş, sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;
1- Müşteki Mustafa Ünsal'ın ruhsatsız olarak işlettiği akaryakıt satış istasyonunun kapatılmasına dair Buldan Kaymakamlığı'nın 23.12.1998 tarih ve 478 sayılı kararını 29.12.1998 günlü tutanakla yerine getirerek mühürleme işlemini yapan ve sağlık ocağında çevre sağlık teknisyeni olarak çalışan sanık Mehmet Kırık'ın diğer sanık İsa Çötel aracılığı ile müştekiden sağladığı menfaat karşılığında bu mühürleri bu konuda alınmış bir karar olmadığı halde, sökmekten ibaret eyleminin TCK. nun 79.maddesinin yollamasıyla aynı yasanın 274/2. maddesine uyan suçu oluşturup oluşturmıyacağı keza sanık İsa Çötel'in de bu suça iştirak etmiş sayılıp sayılmıyacağı karar yerinde tartışılmadan yazılı şekilde görevi kötüye kullanmak suçundan hüküm kurulması,
2- Hükümden sonra yürürlüğe giren 4421 sayılı Yasanın 8.maddesi ile Cezaların İnfazı Hakkındaki Yasa'nın 5. maddesinin 4. fıkrasındaki 10.000 lira ibaresinin 3 milyon lira olarak değiştirildiği ve yeni değerleme oranıyla bunun 7.118.280 liraya çıkarıldığı nazara alınıp, sanık Mehmet Kırık'ın lehine olarak tekerrüre esas alınan 1.083.333 lira ağır para cezasını içeren sabıkası nedeniyle verilen cezasının bir gün arttırılması gerekeceğinin gözetilmemesi,
3- Kabule göre de; sanık İsa Çötel hakkında TCK. nun 240. maddesinin son cümlesinde belirtilen memuriyetten süreli veya temelli yoksun kılınma cezasının uygulanmaması,
Sonuç: Yasaya aykırı, temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün CMUK. nun 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 01.03.2001 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KISMEN KARŞI OY YAZISI
Sanık Mehmet Kırık, Buldan Sağlık Ocağında çevre sağlık teknisyenidir. Müştekinin izinsiz çalıştırdığı akaryakıt istasyonunu, Kaymakamlığın özel olarak görevlendirmesi sonucu mühürlemiştir.
Sanığın mühürleme işleminden birkaç gün sonra, müştekiden para alarak istasyona koyduğu mühürleri bu konuda görev ve yetki verilmediği halde kaldırması, TCY.da özel olarak düzenlenen, TCY.nın 274/2. maddeye uyan mühür bozma suçunu oluşturur. Özel hüküm varken, TCY.nın 240. maddedeki genel hüküm gündeme gelemez.
Sanık Sağlık Ocağı kadrosundaki görevi nedeniyle mühür koyma ve kaldırma görevi ile görevlendirilebilir. Ancak bu görevin yetkili makamca verilmesi gerekir. Mühürü, görevlendirildiği için ve bu görevden kaynaklanan yetkisine dayanarak koymuştur. Ancak mühürün kaldırılması bakımından bir görevi ve yetkisi söz konusu değildir. Görev ve ondan kaynaklanan bir yetki bulunmadıkça, bunların kötüye kullanılmasından bahsedilemez. Başka bir anlatımla, olmayan yetkinin kullanılmasından söz etmek çelişkinin ötesinde anlamsızdır.
Sanık, konulmuş olan mühürü kaldırırken, bu konuda tek başına kullanılabileceği bir yetkisi, yapacağı bir görevi olmadığından, herhangi bir kimseden farksızdır. O nedenle çoğunluğun TCY.nın 79. maddeyi uygularken, oluştuğunu kabul ettiği iki suçtan birinin mühür bozma suçu, diğerinin görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu olduğu yolundaki kabulü bizce isabetli değildir. Mühürün kaldırılması ile oluşan tek suç, tek sonuç vardır. Bu sonuç ve suç, TCY.nın 274/2. maddede düzenlenen nitelikteki mühür bozma suçunu oluşturur.
Sanığın sağladığı çıkar, mühür bozma suçunun unsuru sayılamayacağı gibi, görevde yetkiyi kötüye kullanma fiili içinde de düşünülemez. Esasen düşünülse bile TCY.79 maddede yer alan bir fiil kavramı içinde değerlendirmek mümkün olmayacaktır. Sanığın mühür kaldırma karşılığı aldığı paranın, müşteki tarafından rıza ile verildiği kabul edilemeyeceği, sanığın da bu parayı faydalanmak için ve başkasına ait olduğunu bilerek aldığı anlaşıldığından TCY.nın 491. madde ile ayrıca cezalandırılması gerektiğinden bahisle bozma yapmak yerine, unsurları oluşmayan TCY. 240. maddedeki suçun da işlendiği kabul edip sağlanan çıkarı bu madde için değerlendiren çoğunluğun görüşüne bu gerekçelerle katılamıyorum. 01.03.2001 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy