(1412 S. K. m. 260) (4616 S. K. m. 1)
Dava: Reşit olmayan mağdureleri rızaen kaçırıp alıkoymak ve ırza geçmekten sanıklar Kapu ve Yıldız'ın yapılan yargılanmaları sonunda; TCK.nun 414/1, 80, 430/2, 59, 647 Sayılı Kanunun 4. maddeleri gereğince sanık İlhan'ın 4 yıl 2 ay ağır hapis, 1.500.000 lira ağır para, sanık Erdal'ın 4 yıl 10 ay 10 gün ağır hapis, 1.500.000 lira ağır para cezasıyla mahkumiyetlerine dair ( ANKARA )3.Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 22.12.1999 gün ve 1997/146 Esas, 1999/264 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanıklar vekilleri tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
Karar: Sanık İlhan vekilinin 17.7.1997 günlü oturumda kayden 22.10.1982 doğumlu ve suç tarihinde 15 yaşını bitirmeyen mağdure Ümit yaşının büyük olduğunu ileri sürmesi üzerine; Ankara Numune Hastanesinden alınan ve radyoloji uzmanın iştirak etmediği 21.8.1997 günlü sağlık kurulu raporunda Ümit'in kemik yaşının 17 olduğu bildirilmiştir.
15.9.1997 günlü oturumda müdahil vekili adı geçen mağdurenin Ankara Zübeyde Hanım Doğumevinde dünyaya geldiğini beyan etmiş ve bu husus anası Gülden tarafından tekrarlanmış ve bildirilen Doğumevi Baştabibliğinin 28.10.1997 gün 1739 sayılı yazısı ve ekindeki doğum raporu ile belgelenmiştir.
Dosya içerisinde mağdure Ümit nüfus idaresinde getirilmiş doğum tutanağı bulunmadığından nüfusa neye dayanarak kayıt edildiği anlaşılamamıştır.
Yukarıda belirlenen doğum raporunun başka bir çocuğa ait olması ihtimali ile yaş konusunda husule gelen ve ırza geçme suçunun niteliğine bu itibarla da tayin olunacak ceza miktarına önemli derecede etkili bu husus üzerinde durularak;
Öncelikle mağdurenin doğum tutanağı nüfus idaresinden getirtilip incelenerek resmi bir kurumda doğmadığının anlaşılması halinde yaş tayinine esas olacak grafileri ve raporu Adli Tıp Kurumuna mağdureyle birlikte sevk edilerek suç tarihinde kaç yaşlarında olduğu konusunda ilgili ihtisas kurulu ve gerektiğinde genel kuruldan mütalaa alınarak hüküm kurulması gerekirken noksan soruşturma ile yazılı şekilde karar verilmesi,
Alıkoyma suçuna ilişkin hükme yönelik incelemede;
4616 Sayılı ( 23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıvermeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun )un 22.12.2000 tarihinde 24268 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmesi karşısında;
Uygulama maddesinde öngörülen hürriyeti bağlayıcı cezanın üst sınırı, suç tarihinin 23 Nisan 1999dan önceye ait olması ve sanığa yükletilen suçun kanunun 1. maddesi 5. fıkrasındaki kapsam dışı suçlar içinde yer almaması gözetilerek, 6. fıkrasında öngörülen koşullar araştırıldıktan sonra 4. fıkrası uyarınca davanın ertelenmesine yer olup olmadığının değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan esası incelenmeyen hükmün bu sebepten dolayı CMUK.nun 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 28.6.2001 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi. (¤¤)
KARŞI OY YAZISI:
Çoğunluğun bozma görüşünde, yaş konusundaki araştırmanın, mağdurenin resmi bir kurumda doğmadığının belirlenmesi durumunda yapılması gerektiği belirtilmiştir. Doğum tutanaklarına veya resmi kurumların bu konudaki kayıtlarına bu derece mutlak ve tartışılamaz nitelik tanınamaz. Yaş konusundaki ilamlara rağmen, tıbbi tespitlere uygun şekilde uygulamalar yapılmakta iken, mahkeme ilamı gücünde olmayan kayıtlara bu derece mutlak değer tanımak ceza yargılaması kurallarına ve delil değerlendirmesi ilkelerine aykırı düşer. Madem ki resmi kayıt yanında alınan doktor raporu, resmi kaydı şüpheli duruma düşürmüştür, o halde tüm mercilere götürülerek yaşının incelenip, araştırılarak belirlenmesine çalışılmalıdır.
İnceleme konusu davada mağdurenin mevcut kaydına rağmen alınan raporda farklı bir tespit bildirilmekle kayıt ve rapor arasında çelişki ve kuşku doğmuştur. Bu kuşkunun giderilmesi ve maddi gerçeğin belirlenmesi yargılamanın başlıca amaçlarındandır.
Açıkladığımız nedenlerle bozma gerekçesinde, mağdurenin kurumda doğduğu anlaşılsa bile gerçek yaşın araştırılması gerekeceği hususunun da yer alması gerektiği düşüncesiyle gerekçeye bu yönden katılmıyoruz.
Full & Egal Universal Law Academy