(765 S. K. m. 209, 240) (1412 S. K. m. 321)
Dava: İrtikap suçundan sanık Levent Ayaz'ın yapılan yargılanması sonunda; eylemi görevi kötüye kullanma niteliğinde görüldüğünden mahkumiyetine dair İstanbul 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 29.5.2002 gün ve 2002/51 Esas, 2002/214 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanık tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C. Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
Karar: TCK. nun 240. maddesi uyarınca hapis cezası yanında ağır para cezasına da hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni sayılmamış, bozmaya uyularak yapılan yargılamaya, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerekçe ve takdire göre, sair temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.
Ancak;
Temel ceza alt sınırdan saptanmasına karşın, memurluktan yoksun kılınma cezasının gerekçe gösterilmeden alt sınırdan uzaklaşarak belirlenmesi,
Sonuç: Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün CMUK. nun 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 23.12.2004 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Vergi Dairesinde; memur olan sanık, para cezalarının takibi ve işlemleriyle görevlidir. Müşteki Eyüp hakkında İcra İflas Kanunu hükümlerine göre, para cezasına hükmedilmiş ve tahsili için sanığın görevli olduğu daireye gönderilmiştir. Müşteki gereken tebliğ yapılınca sanıkla temasa geçmiştir. Sanık, harcın 200.000.000 lira olmakla birlikte, 240.000.000 lira da faizi bulunduğunu bildirmiş, asıl cezadan ayrı olarak 100.000.000 lira verdiği takdirde faizi tamamen sileceğini söylemiştir.
Müşteki Eyüp'ün bu teklifi kabul eder görünerek ödemenin taksitle veya çekle olup olmayacağına dair sorularına sanık tarafından olumlu cevaplar verilmiştir.
Bu oluş içerisinde sanığın eylemi, ikna suretiyle irtikap suçuna eksik derecede teşebbüs suçunu oluşturmaktadır. Suçun oluşması için mağdurun, herhangi bir kişiyi ikna etmeye elverişli söz ve davranışlarla çıkar sağlamaya yönlendirilmesinin yeterli olduğu bilinmektedir. Fail-memur, suçun hareket unsurunda yer alan bu eylemleri gerçekleştirmekle icra hareketlerine başlanmış, olayımızda görüldüğü üzere bu şekilde çıkar sağlamak kastını ortaya koymuş olur. Mağdurun ikna olması ve çıkar sağlaması suçun tamamlanması ile ilgilidir. Eğer ikna olup çıkarı vaad ederse ya da çıkarı sağlarsa suç tamamlanmış olacaktır.
Dava konusu olayda, uygulamamızın benimsemediği, görünüşte rıza vardır ve çıkar da görünüşte sağlanmış olmakla birlikte, alınan tertip nedeniyle ve esasen bu tertip altında sanığı yakalatmak için (gerçekte memura çıkar sağlamak için değil) verilmiş ve sanık suçüstü yakalanmıştır.
Çoğunluk görüşünde benimsenen gerekçe yukarıda belirttiğimiz üzere suçun eksik kalkışma aşamasında kaldığının kabulü bakımından dayanak alınabilirse de eylemin TCK. nun 240. maddeye uyar nitelikte olduğu sonucuna götüremez. Sanık, aslında kendi elinde bulunan evrak bakımından görev ve yetki kullanabilecek durumda olduğu halde, gerçekte söz konusu olmayan faizi bahane ederek o işlemlerle ilgili olduğuna müştekiyi iknaya çalışıp çıkar sağlamaya çalışmaktadır. Görevi olmasa da sıfatını ortaya koymuş ve çıkar sağlamayı amaçlamıştır. Hem yapılacak işlemin yetkilerle, görev kapsamındaki işlemlerle bağlantısını kabul etmemek, hem de üstelik TCK. nun 240. maddede unsur olmayan çıkar istemeye rağmen eylemi anılan madde kapsamı içinde görmek çelişki olacaktır. Evrak sanığın elinde olup, kısmen de olsa doğrudan yetkileri olduğundan eylemin TCK. nun 218. maddedeki suçu oluşturmayacağı kabul edilmiştir.
Açıkladığım nedenlerle sanığın eylemi TCK. nun 209/2, 61. maddelere uymakta olup, mahkeme kararının bu gerekçe ile bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan eylemin TCK. nun 240. maddesindeki suçu oluşturduğunu kabul eden Sayın çoğunluğun görüşünü paylaşmıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy