(5237 S. K. m. 43, 53, 103)
Dava: Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık Mehmet Topçu'nun yapılan yargılanması sonunda; atılı suçtan mahkumiyetine dair Nazilli Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 12.9.2006 gün ve 2006/51 Esas, 2006/300 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş ve resen de temyize tabi olduğundan dava evrakı C. Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü.
Karar: Sanığın eyleminin sona erdiği 2005 Aralık ayı itibariyle, 5237 Sayılı Yasanın uygulanması gerektiği ve anılan yasa maddeleri gereğince hüküm kurulduğu nazara alınarak, gerekmediği halde iki yasa karşılaştırılmasının yapılması sonuca etkili bulunmamış, mağdurenin, her türlü tesirden uzak ve samimi olduğunun kabulünde zorunluluk bulunan 5.12.2005 günlü C. Savcılığı huzurundaki sanığın tokat vurmak suretiyle eylemini gerçekleştirdiği şeklindeki beyanı karşısında sanık hakkında tayin olunan cezanın 103/4. maddesiyle artırılmasında bir isabetsizlik görülmemiştir.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak;
Sanığın zincirleme biçiminde kasten işlediği cinsel istismar suçlarının neticesi sonucu gerçekleşen ve sorumluğu için en az taksir derecesinde bir kusurunun bulunması gereken TCK.nun 103. maddesinin 6.fıkrasındaki suçun ağırlaşmış halinin teselsül edemeyeceği, zincirleme biçimde gerçekleşen eylemlerin 103/6. maddesinden öncekilerin olması nedeniyle 43. maddesi uyarınca yapılacak artırımın 103/6. madde ile tayin edilen ceza üzerinden değil, bu maddenin tatbikinden önce bulunan ceza miktarı üzerinden yapılması ve 103/6. maddesiyle belirlenen cezaya eklenmesi gerektiği gözetilmeyerek fazla ceza tayini,
Sanık hakkında, hangi hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına karar verildiği açıkça belirtilmeden, genel olarak TCK.nun 53. maddesinin uygulanmasına karar verilmesi,
Kabule göre de;
5237 Sayılı Yasanın 103/6. maddesi gereğince tayin olunan cezanın 20 yılı geçemeyeceğinin gözetilmemesi,
Sonuç: Kanuna aykırı sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan resen de temyize tabi hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 Sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 12.04.2007 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY: Sayın çoğunluk görüşüne ilamdaki sıraya göre iki yönden katılamıyorum.
1- 5237 Sayılı YTCK.765 sayılı Eski Türk Ceza Kanunundan felsefe ve sistematik olarak çok farklıdır. Eski ceza kanununda teselsül hükümleri 765 sayılı Kanunun 29/5. bendinde düzenlenmemiştir. Diğer fıkralara göre önce artırım, sonra indirim uygulanacağından temel cezadan sonra teselsül hükümleri uygulanıyordu. Oysa; 5237 Sayılı YTCK.da bu değişmiş bulunmaktadır. Metinle çelişkili olmayan 61. maddenin gerekçesinde de temel ceza belirlendikten sonra suçun nitelikli hallerinde önce artırım, sonra indirim uygulandıktan sonra belirlenen sonuç ceza üzerinden 61/5. bendindeki sıralamaya göre cezanın belirleneceği ifade edilmiştir.
Olayımızda da yerel mahkemenin teselsül yönünde yaptığı uygulama Yeni Ceza Kanununun sistematiğine ve 61. maddeye uygun düştüğünden çoğunluk görüşüne katılamıyorum.
Şöyle ki; çoğunluk görüşü beden ve ruh sağlığı bir kez bozulur, buna teselsül hükümleri uygulanmaz, yeni TCK. 106/6'dan önceki ceza üzerinden artırım yapılır derken, beden ve ruh sağlığı bir kez bozulup, sonra iyileşme olduğunu kabul etmek gibi bir durumla karşı karşıya kalınmaktadır. Oysa Adli Tıp Kurumunun bu anlamda verdiği rapor sürekliliği ifade etmektedir. Diğer bir ifade ile yeni bir suç değil neticesi ağır bir suç söz konusudur. Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç değildir. Bu kavramları ayrı ayrı değerlendirmek gerekir. Teselsülden arttırılmayacaksa o zaman ayrı bir suçtan da bahsedilebilir. Örneğin YTCK'daki 86'daki kasten yaralama gibi YTCK'da o da uygulanamayacağına göre neticesi ağır bir suç söz konusudur. Prof. Dr. Nevzat Toroslu da aynı konuya dikkat çekmektedir. Sonucu nedeniyle ağırlaşan suçlarla ilgili olarak belirtmek gerekir ki, bu tür suçlar yönünden objektif sorumluluğu bertaraf etmek amacıyla failin en azından taksirli olması aranmakta ise de, suçu ağırlaştıran sonuç yönünden taksirin belirlenmesindeki güçlük nedeniyle uygulamada taksir karinesinin kabulü ve dolayısıyla objektif sorumluluk sonucuna varılmasına tehlikesine karşı dikkatli olmak gerekmektedir (Prof. Dr. Nevzat Toroslu. Ceza Hukuku.2005, İsmail Malkoç, Açıklamalı Yeni TCK., 1. cilt, Malkoç Kitabevi, 2005, sh. 47'den naklen).
Doç. Dr. Veli Özer Özbek'de benzer bir yaklaşımda bulunarak suçun nitelikli hali olarak daha ağır cezalandırılmaya yol açtığını belirtmektedir. Netice sebebiyle ağırlaşmış suçlarda ise suçun oluşması için aranan neticeden başka ve fakat daha ağır bir netice meydana gelmektedir ve bu nedenle failin cezası arttırılmaktadır. Bu çerçevede netice sebebiyle ağırlaşmış suçlar iki aşamada gerçekleşir: Birinci aşamada failin asıl istediği netice; İkinci aşamada ise ağır netice.
O halde her iki suç arasındaki temel fark kastın aşılmasında ağır neticenin yeni bir suç oluşturması, netice sebebiyle ağırlaşan suçlarda ise nitelik farkının ortaya çıkması ve suçun nitelikli hali olarak daha ağır cezalandırılmaya yol açmasıdır. (Doç. Dr. Veli Özer Özbek, TCK. İzmir Şerhi, Genel Hükümler, Seçkin Kitabevi, 2005, sh. 280).
Prof. Artuk, Doç. Gökçen, Yrd. Doç. Yenidünya konuya daha farklı bir yaklaşım getirmekte ve örnek olarak YTCK. 102/6 maddesini vermektedir. Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçları iki başlık altında toplamak mümkündür. Gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlar ve görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlar. Gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda failin hareketi sonucu kasdettiğinden daha ağır bir netice ortaya çıkmaktadır. Örneğin, yaralama kastı ile hareket edenin, fiili neticesi mağdurun ölümü (TCK. md. 87/4), görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda ise, suçun oluşması için aranan neticeden başka ve daha ağır bir neticenin meydana gelmesi söz konusudur. Örneğin, cinsel saldırı suçundan mağdurun ölmesi (YTCK. md. 102/6), çocuk düşürme suçunda kadının ölmesi (YTCK. md. 99/3, 4), terk suçundan mağdurun yaralanması veya ölmesi (YTCK. md. 97/2), kasten yaralamanın mağdurun uzuv kaybına yol açması (YTCK. md. 87/2), üzerinde deney yapılan kişinin ölmesi (YTCK. md. 90/5), işkence yapılan kişinin ölmesi (YTCK. md. 95/4). Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda, failin cezası suçun temel şekline nazaran ağırlaştırılmaktadır denmekte olup genelde en ağır netice örnek gösterilmektedir. (Artuk, Gökçen, Yenidünya Ceza Hukuku Genel Hükümleri I, Turhan Kitabevi, Ankara 2006, sh. 612).
Çoğunluk görüşüne göre örneğin 103/3. bendinin uygulanması halinde de, teselsül hükümleri temel ceza üzerinden mi arttırılacaktır?. Bu bentte de bir kez ihlal mevcuttur. Üst soy, ikinci veya üçüncü derece kan hısımlığı, üvey baba, evlat edinme, birden çok kişi vb. gibi Kanun koyucu tüm bunları göz önüne alarak YTCK.nun 61/5. fıkrasının suçun nitelikli halini oluşturan sonuç ceza üzerinden uygulanacağını hem yasa metninde, hem de gerekçede açıkça ortaya koymuştur. Eski uygulamadan esinlenerek mayubiyet bir kez olur, bu teselsül etmez görüşü ile 103/6.dan önceki ceza veya temel ceza üzerinden artırım bu günkü yeni düzenlemeler karşısında yerinde değildir görüşündeyim. Bu tür bir kabul maddenin uygulanmasında karışıklığa da neden olur, örneğin 103/3'ünde teselsül etmeyeceği söylendiğinde ki etmemesi gerekir. İki defa cezalandırılmaktadır ve 103/4'de uygulanacak olsa artırım 103/2 üzerinden mi, 103/4 üzerinden mi yapılması gerekir gibi tereddütler olacak hesabın içinden çıkılamayacaktır. O nedenle eski Ceza Kanununun 418. maddesinin uygulanmasındaki gibi cezanın teselsülden 418. maddesince belirlenen daha önceki ceza üzerinden uygulanması açıklanan nedenlerle mümkün değildir. Zira 765 sayılı eski Türk Ceza Kanununda sistematik yönden boşluk vardır, Yargıtay bu boşluğu yorum yolu ile doldurmak durumunda kaldığından 765 sayılı Kanunun 418. maddesinin uygulanmasında teselsül uygulamaz demek ihtiyacını hissetmiştir. Ama bu kanun boşluğu 5237 Sayılı Yeni TCK.da giderilmiştir. 61. maddenin konusu, madde metni ve gerekçe artık eski uygulamaya imkan vermiyor. Daire, Kanun açık ortada iken artık bunu kanunilik ilkesine aykırı olarak yorumlayamaz.
2- Yine sayın çoğunluk görüşü 5237 Sayılı Kanunun 103/6. maddesi gereğince tayin olunan cezanın 20 yılı geçemeyeceği görüşündedir.
Burada öncelikle çözümlenmesi gereken konu, YTCK.nun 103/6'nın bir artırım maddesi mi yoksa temel cezanın nitelikli halimi olduğudur? Gerek doktrinde ve gerekse uygulamada bu konuda fikir birlikteliği yoktur. Artırım maddesi dendiğinde karşımıza suçun temel şekli yönünde olumsuz görev uyuşmazlıklarında sorun çıkmaktadır. O nedenle bize göre 103. maddedeki sıra tek tek uygulanarak 103/6 ya gelindiğinde bunun temel ceza olmayıp, sonuç ceza ile bağlantılı olduğu anlaşılmaktadır. Suçun temel şekli belirlendikten sonra YTCK.nun 61. maddeye göre önce artırım sonra indirim maddeleri uygulanacağına göre artık burada 103/6. maddesine temel ceza diyemeyiz. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu yine dairemizin bir kararı ile verdiği 20.6.2006 tarih ve 2006/5-178 E.2006/163 K.sayılı ilamında şu görüşleri benimsemiş ve yerel mahkeme kararını düzelterek onamıştır.
Özel daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlıklar 1- 5237 Sayılı Yasa ile 5237 yasanın 61. maddesine eklenen fıkranın, 5237 Sayılı Yasanın 49. maddesinde düzenlenmiş bulunan hapis cezasının üst sınırını 30 yıl olarak sınırlandırıldığı mı yoksa 20 yıl olan üst sınırı 30 yıla yükselttiği mi?
... Cezanın belirlenmesini düzenleyen 765 sayılı Yasanın 29. maddesinin 6.fıkrasında yer alan cezalar artırılıp veya eksiltilirken kanunun sureti mahsusa da tayin ettiği ahval müstesna olmak üzere her nevi ceza için muayyen olan hudut tecavüz edilemez hükmüne 5237 Sayılı Yasanın 61. maddesinde yer verilmemiş 29.06.2005 gün ve 5377 Sayılı Yasanın 7. maddesi ile 61. maddeye eklenen 7.fıkrası ile süreli hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı bu madde hükümlerine göre belirlenen ceza 30 yıldan fazla olamaz şeklindeki hükümle, her suç için hükmolunacak ceza 30 yıl olarak sınırlandırılmış...gerekçesinde de...bu itibarla, 49. madde hükmü sonuç ceza bakımından bir sınır oluşturmamaktadır. Başka bir deyişle, somut olayla ilgili olarak belirlenen ceza 20 yıldan fazla olabilecektir. Ancak, bu durumda belirlenen sonuç cezaya yine de bir sınırlama gereği bulunmaktadır...
5237 Sayılı Yasanın diğer hükümlerin incelenmesinden de bu husus açıkça ortaya çıkmaktadır.
Şöyle ki; 5237 Sayılı Yasanın uyuşturucu ve uyarıcı madde imal ve ticaretini düzenleyen 188. maddesinde, 1.fıkra, imal, ithal veya ihraç fiillerinin cezası 10 yıldan az olmamak üzere hapis cezası olarak belirlenmiş, 4.fıkrada uyuşturucunun eroin, kokain, morfin veya baz morfin olması halinde verilecek cezanın yarı oranında, 5.fıkrasında ise bu suçların bir suç örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde verilecek cezanın yarı oranında artırılacağı hükmüne yer verilmiştir.
Maddenin birinci fıkrasındaki yaptırımının üst sınırının 5237 Sayılı Yasanın 49. maddesi uyarınca 20 yıl hapis olduğundan bir kuşku bulunmamaktadır. Bu hükmün temel cezayı değil, sonuç cezayı da kapsadığının kabulü halinde, mahkemece birinci fıkra uyarınca üst sınırdan ceza tayin edildiği takdirde, diğer fıkraların hiçbir şekilde uygulama olanağı olmayacak, alt sınırdan ceza tayin edildiği takdirde 4 ve 5. fıkralardaki artırımlar uygulandığında hapis cezası 20 yılı aşacağından diğer fıkraların uygulanması olanaksız hale gelecektir. Bu kabul yasa koyucunun açık iradesine aykırı olduğu gibi, yasanın sistemine de uygun çözüm değildir.
5237 Sayılı Yasanın 49. maddesindeki düzenlemenin sonuç cezayı değil, yasada alt ve üst sınır gösterilmemesi halinde temel cezayı tayinde dikkate alınacak ölçütler gösterdiği saptanmakla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının bu yöne ilişkin itirazı yerinde olup, kabulüne karar verilmelidir. denmektedir.
Bu kabulü olayımıza uyguladığımızda ve cezayı teşdiden verdiğimizde YTCK.nun 103/2-10, 103/3 yarı oranında artırılarak 15 yıl 103/4 yarı oranında artırılarak 22 yıl 6 ay'a ulaşılmakta bu durumda 103/6 uygulama alanına girmeyecek midir? Uygulanmazsa dairemizin teşebbüs ile ilgili kabul ettiği 102/5 veya 103/6'ya 35 uygulanmaz görüşüne göre, burada 103/6. uygulanmazsa ve 20 yıl esas alınacağından teşebbüs hükümlerinin uygulanması gündeme gelecektir. Bu durumda çelişki doğacaktır. Bu da eşit olmayan adaletsiz sonuçlar doğuracaktır. Bu itibarla yerel mahkemenin 5237 Sayılı Kanunun 103/2, 103/3, 103/4 ve 103/6, 43. maddeleri uyarınca yaptığı uygulama doğru olduğundan sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy