(5237 S. K. m. 247) (5252 S. K. m. 9) (5271 S. K. m. 34, 230) (233 S. KHK m. 2) (399 S. KHK m. 1, 11)
Dava ve Karar: Zimmet suçundan sanıklar H. K. ve N. Y.'ın yargılanmaları sonunda; mahkumiyetlerine dair, Kayseri 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 23.11.2005 gün ve 2004/307 Esas, 2005/491 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanıklar müdafiileri tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C. Başsavcılığından tebliğnameyle daireye gönderilmekle incelendi;
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 12.02.2008 günlü 2007/9-230 Esas ve 2008/23 sayılı kararı uyarınca tayin olunan ceza miktarı nazara alınarak sanık Naim müdafiin duruşmalı inceleme talebinin REDDİYLE, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Katılan Kayseri ve Civarı Elektrik Ticaret A.Ş.nin 1932 yılında kurulduğu görev bölgesinde Bakanlar Kurulu'nun 27.11.1988 tarih ve 88/13492 sayılı kararı ile ...... yıl süreyle elektrik üretimi, iletimi, dağıtımı ve ticareti imtiyazını 3096 sayılı Yasanın 3 üncü maddesi uyarınca aldığı, ayrıca bu şirkete Bakanlar Kurulunun 23.06.1989 tarih ve 89/14305 sayılı kararıyla aynı Yasanın 5 inci maddesi hükmüne göre aynı görev bölgesinde bulunan kamu kuruluşlarına ait elektrik üretim iletim ve dağıtım tesisleri üzerindeki imtiyazın devrine dair işletme hakkı da verildiği, 12.01.1989 tarihinde Enerji ve Tabi Kaynaklar Bakanlığıyla katılan şirket arasında 70 yıl süreli olarak görev verme sözleşmesi ve daha sonra 88/13492 sayılı Bakanlar Kurulu kararına bağlı olarak aynı taraflar arasında 08.01.1990 tarihinde işletme hakkı devir sözleşmesi imzalandığı, bilahare 09.02.1990 tarihinde TEK ile adı geçen şirket arasında enerji satış sözleşmesi akdedilerek yürürlüğe girdiği;
233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 2/5 maddesinde bağlı ortaklığın, sermayesinin yüzde ellisinden fazlası iktisadi devlet teşekkülüne veya kamu iktisadi kuruluşuna ait olan işletme veya işletmeler topluluğundan oluşan Anonim Şirkettir şeklinde tanımlandığı,
399 s. Kanun Hükmünde Kararnamenin 1 inci maddesinde bu kanun hükmünde kararnamenin 233 s. Kanun Hükmünde Kararnameye tabi kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıkları personelinin hizmete alınmalarını, görev ve yetkilerini, niteliklerini, atanma, ilerleme, yükselme hak ve yükümlülükleriyle diğer özlük haklarını düzenlediğinin ifade edildiği keza teşebbüs personelinin yükümlülük ve sorumlulukları başlıklı 11 inci maddesinin b bendinde de teşebbüslerin ve bağlı ortaklıkların paraları ve para hükmündeki evrak ve senetleri ve diğer mevcutlarına karşı işledikleri suçlarla bilanço, tutanak, rapor ve benzeri her türlü belge ve defterleri üzerinde işledikleri suçlar ile ifa ettikleri görevlerinden doğan suçlardan dolayı memur sayılarak haklarında TCK.nun 2. kitap, 3. ve 6. Baplarındaki hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.
Dosya kapsamı, katılan şirketin bir kısım resmi kurumlarla yaptığı yazışma içerikleri, Kayseri Ticaret Sicil Memurluğunun 05.11.2004 tarihli cevabi yazıları ve Enerji ve Tabi Kaynaklar Bakanlığı Enerji İşleri Genel Müdürlüğünün 10.12.2004 tarihli cevabi yazısı ekindeki ortaklık yapısını gösterir listeden suç tarihi itibariyle katılan şirketin yarıdan fazla hissesinin kamuya ait olduğu, dolayısıyla 233 sayılı KHK. gereğince bağlı ortaklık niteliğinde bulunduğu, sanıkların da 399 sayılı KHK.nın 11/b maddesi kapsamındaki kişilerden olduğunun anlaşılması karşısında;
Sanıkların vazülyed ettikleri veya başka bir kişinin iştiraki gerekmeyen bir işlemle sarfına yetkili oldukları paraları mal edinme eylemlerinin zimmet suçunu oluşturacağı ve daire içi olağan denetimle ortaya çıkarılamayacak eylemlerin nitelikli zimmet olarak vasıflandırılacağı aksi takdirde ise hileli işlemlerle haksız menfaat temin etme eylemlerinin dolandırıcılık ve sahtecilik suçlarına vücut vereceği dikkate alınarak, hesapların ve belgelerin katılan şirket kayıtlarıyla karşılaştırılarak eylemlerin ortaya çıkarıldığı S.S. Ercem Tüketim Kooperatifi'nin ayrı bir tüzel kişiliğinin bulunup bulunmadığı da Kayseri Ticaret Sicil Memurluğundan sorularak tespit edilmesinden, sanık Naim'in avans olarak aldığı ve zimmete konu olan 900 TL'nin dönem sonunda usulüne uygun muhasebeleştirilip muhasebeleştirilmediğinin belirlenmesinden sonra soruşturma ve kovuşturma sırasında alınan bilirkişi raporları arasında çelişki bulunduğu da gözetilerek üç kişilik emekli uzman Sayıştay denetçilerinden yeni bir bilirkişi heyeti oluşturulup dosyanın ekleriyle birlikte tevdii edilip yeni bir rapor alınması suretiyle çelişkilerin giderilmesi ve buna göre sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesi gerekirken eksik soruşturma ve yanılgılı değerlendirmeyle hüküm tesisi,
Kabule göre de;
5252 sayılı Yasanın 9/3 ve CMK.nun 34 ve 230. maddeleri uyarınca lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçlarının birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın gerekçeleriyle birlikte denetime olanak verecek şekilde kararda gösterilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Sonuç: Kanuna aykırı, sanıklar müdafiilerin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Yasanın 8/1 inci maddesi gözetilerek CMUK.nun 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 26.10.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy