(5237 S. K. m. 53, 247) (5271 S. K. m. 7) (765 S. K. m. 202)
Dava ve Karar: Zimmet ve görevi kötüye kullanma suçlarından sanık Erdoğan'ın yapılan yargılaması sonunda; eylemleri zimmet ve hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma niteliğinde görülerek mahkumiyetine dair, İzmir Yedinci Ağır Ceza Mahkemesi'nden verilen 29.12.2006 gün ve 2004/151 Esas, 2006/370 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanık müdafii, katılan vekili ve o yer C. Savcısı tarafından istenilmiş olduğundan, dava evrakı C. Başsavcılığı'ndan tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
Bilirkişi görevlendirilmesine ilişkin 19.07.2004 günlü ara kararda, oluşturulacak bilirkişi heyetinde bilgisayar ve bilgi işlemden anlayan bir kişinin de bulundurulması öngörüldüğü halde, anılan hususta bir uzmanın yer alamadığı bilirkişi kurulunun verdiği raporun hükme esas alınması, CMK'nın 7. maddesinde yer alan yenilenmesi mümkün olmayanlar dışında, görevli olmayan hakim veya mahkemece yapılan işlemler hükümsüzdür biçimindeki usul kuralı nazara alınarak eylemin gerçekleştirilme ve kurumun işleyiş biçimi ile sanığın fiilen yürüttüğü görevler konusunda bilgi sahibi oldukları anlaşılan, kurum çalışanları ve işlemlerin muhatabı abonelerden oluşan ve bir kısmının beyanı Asliye Ceza Mahkemesince alınan bütün tanıkların dinlenmesinden sonra suçun sübutunun ve niteliğinin tayin ve takdiri yerine noksan araştırmaya dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması,
Suçun, zimmetin açığa çıkmasını engellemeye yönelik hileli davranışlarla veya dairesini aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenip işlenmediği konusunda açık ve kesin bilirkişi görüşü alınmadan fiilin nitelikli zimmet kabul edilmesi,
Kabule göre de;
Lehe yasanın belirlenmesi için yapılan karşılaştırma uygulaması sırasında 765 sayılı TCK'nın 202/2. maddesiyle ceza belirlenirken alt sınırdan 1/12 nispetinde uzaklaşılmasına rağmen 5237 sayılı Kanun'la ceza verilirken daha fazla teşdit uygulanarak orantılılık ilkesinin ihlal edilmesi,
Zimmet suçunun 5237 sayılı TCK'nın 53/1-a maddesinde yer alan hak ve yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesine rağmen sanık hakkında 53/5. maddesin in uygulanmaması,
Sonuç: Kanuna aykırı, sanık müdafii ve katılan vekili ile o yer C. Savcısı'nın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 12.10.2009 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy