(5237 S. K. m. 35, 36, 61, 62, 103)
Dava: Çocuğun basit cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanık Y. S.'ın yapılan yargılanması sonunda; çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlardan mahkumiyetine dair, Karşıyaka 2. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 29.04.2008 gün ve 2007/353 Esas, 2008/152 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanık müdafii, katılan ile katılan mağdure vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C. Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
Karar: Sanığın nitelikli cinsel istismar suçu kastı ile icrai hareketlere başlaması yalnız başına teşebbüs hükmünün uygulanmasına yeterli bulunmamasına, açıklanabilir ve kabul edilebilir bir engel sebebin varlığının gerekmesine, olayımızda olduğu gibi kimsenin olmadığı inşaat halinde bir binanın içinde, 5 yaşında olup kendisine yönelik işlenen eylemlerin ahlaki redaetini idrak edemeyecek ve olaya ruhsal yönden mukavemete muktedir olgunluğa erişmemiş mağdureye karşı başladığı nitelikli cinsel istismarın icrai hareketlerinden ciddi bir engel olmadan kendiliğinden vazgeçen sanığın eyleminin, olay sonrası alınan mağdurenin raporları ve dosya içeriğine göre, 5237 sayılı TCK. nun 36. maddesi uyarınca aynı Yasanın 103/1. maddesinde yazılı çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilmeden çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan cezalandırılması,
Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 14 Mart 2008 tarihli raporunda TCK. 103/6 maddesinin uygulanması yönünden akut stres bozukluğundan söz edilmekle birlikte, ruhsal tedavisi sağlanarak olay tarihinden en az 6 ay sonra mağdurenin tekrar muayene edilmesi gerektiği belirtildiği halde, söz konusu raporla yetinilerek eksik soruşturma ile karar verilmesi,
Çok sayıda sabıkası olup, pişmanlık da göstermeyen sanığın, duruşmadaki hangi davranışlarının lehine değerlendirildiği yeterince açıklanmadan TCK. nun 62. maddesinin uygulanması,
Sanığın adli sicil kaydındaki ilamlar getirtilerek mükerrir olup olmadığının tartışılmaması,
Kabule göre de;
Sonucun gerçekleşmiş olması nedeniyle neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlara teşebbüsün olanaklı bulunmadığı gözetilip, 5237 sayılı TCK. nun 35. maddesinin aynı Yasanın 61/5. maddesindeki sıraya uygun olarak, ancak 103/2. madde ile tayin edilen ceza üzerinden uygulanıp daha sonra 103/6. madde ile sonuç cezanın belirlenmesi gerekirken, yazılı biçimde 103/6. madde ile verilen cezadan teşebbüs nedeni ile indirim yapılması suretiyle noksan cezaya hükmolunması,
Sonuç: Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK. nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 23.03.2009 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy