(5237 S. K. m. 7, 62) (5271 S. K. m. 231) (1412 S. K. m. 321, 326)
Nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs ve konut dokunulmazlığını ihlal suçlarından sanık …….'nın yapılan yargılanması sonunda; basit cinsel saldırı ve atılı diğer suçtan mahkumiyetine dair Sivas 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 24.10.2007 gün ve 2006/103 Esas, 2007/189 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Hileli bir şekilde mağdurenin evde yalnız olduğunu öğrenen sanığın eylemlerini gerçekleştirdiği sırada "sana tecavüz etmeye geldim" diyerek niyetini ortaya koyması, mağdurenin direnmesi üzerine birlikte yere düşmelerinden sonra mağdurenin sanığın maskesini çıkartıp ismini söyleyerek yüzüne bir yumruk vurması neticesinde sanığın yüzünü eliyle kapatıp lambayı da söndürerek olay yerinden uzaklaştığının anlaşılması karşısında engel sebeplerle sonuca ulaşamayan sanığın eylemlerinin nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçunu oluşturacağı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,
Hükümden sonra 08.02.2008 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve TCK.nun 7/2. maddesi uyarınca sanık yararına olan 5728 sayılı Kanunun 562. maddesinin 1. fıkrası ile değişik CMK.nun 231/5. maddesinde hapis cezası için öngörülen sınırın 2 yıla çıkarılması ve anılan maddenin 2. fıkrası ile de 231/14. maddesindeki soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olma koşulunun kaldırılması karşısında, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının karar yerinde tartışılması lüzumu,
5237 sayılı TCK.nun 62. maddesi hükmüne aykırı olarak hükümde; "mahkemeye yardımcı olan söz tutum ve davranışının bulunmadığı" denilmek suretiyle yasal olmayan gerekçe ile 62. maddenin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK.nun 321 ve 326. maddeleri uyarınca kazanılmış hakları saklı kalmak şartıyla BOZULMASINA, 23.10.2008 tarihinde oybirliği ile karar verildi.