(765 S. K. m. 7, 193) (5271 S. K. m. 231)
Dava ve Karar: Suçun sonucunda mağdurenin beden veya ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hususunun araştırılmaması, yine sanığın olay akşamı saat 19.30 sıralarında mağdurenin araladığı kapıyı itip rızası hilafına evine girdiğinin anlaşılması karşısında, hakkında 765 sayılı TCK.nun 193/2. maddesi ile uygulama yapılması yerine 193/1. maddesiyle hüküm kurulması, karşı temyiz olmadığından bozma nedenleri yapılmamış, yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.
Ancak;
Teşebbüs hükmünün uygulanabilmesi için eylemin yapıcı davranışlarına başlanmış olması tek başına yeterli olmayıp açıklanabilir ve kabul edilebilir engel bir neden bulunmasının zorunlu olduğu, şayet ciddi bir engel mevcut değilse sanık yararına olan maddenin uygulanması gerektiği, olayda ise sanığın, mağdureye yönelik cinsel davranışlara başladığı sırada mağdurenin bağırıp direnmesi ve annesinin birazdan eve geleceğini söylemesinin ciddi bir engel neden teşkil etmediği, sanığın vazgeçme anına kadar tamamlanan eyleminin ırz ve namusa tasaddi suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,
Hükümden sonra 08.02.2008 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve TCK.nun 7/2. maddesi uyarınca sanık yararına olan 5728 sayılı Kanunun 562. maddesinin 1. fıkrası ile değişik CMK.nun 231/5. maddesinde hapis cezası için öngörülen sınırın 2 yıla çıkarılması ve anılan maddenin 2. fıkrası ile de 231/14. maddesindeki soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olma koşulunun kaldırılması karşısında, mahkemece mesken masuniyetini ihlal suçundan kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının karar yerinde tartışılması lüzumu,
Sonuç: Kanuna aykırı, O Yer C. Savcısı ve sanık müdafiin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 08.04.2009 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)