(5237 S. K. m. 7, 103, 109) (5395 S. K. m. 24) (5271 S. K. m. 253, 254) (765 S. K. m. 416, 430)
Dava: Zorla ırza geçme ve kaçırıp alıkoyma suçlarından hükümlü hakkında 5237 sayılı TCK. nun uygulanıp uygulanamayacağı ile ilgili olarak Ödemiş Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 14.09.2007 gün ve 2006/560 Esas, 2007/362 sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi hükümlü müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C. Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
Karar: Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Sanığın suç tarihindeki yaşı ve 5237 sayılı TCK. nun 109/2. maddesinde öngörülen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin cezanın alt sınırının 2 yıl olduğu gözetilerek 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 24. maddesi uyarınca uzlaşma kapsamında kaldığı, uzlaşmanın da bir kovuşturma şartı olduğu, 5560 sayılı Yasayla değişik CMK. nun 253/3. maddesinde cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda uzlaşma yoluna gidilemeyeceği belirtilmiş ise de, atılı suçun aleyhe düzenleme getiren bu değişiklikten önce işlendiği ve 5237 sayılı Yasanın 7/2. maddesi de nazara alındığında uzlaşma hükümlerinin uygulanması gerektiği anlaşılmakla; öncelikle CMK. nun 253 ve 254. maddelerine göre uzlaşma girişiminde bulunulması sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kesinleşen hükümde TCK. nun 416/1. maddesi uyarınca cezanın alt sınırdan teşdiden 2 yıl ve 430/1. maddesi gereğince de teşdiden 1 yıl uzaklaşılarak tayin edilmesine rağmen uyarlama yapılırken 5237 sayılı TCK.nun 103/2. maddesi uyarınca cezanın alt sınırdan 1 yıl ve 109/2. maddesi gereğince de 4 yıl uzaklaşıp teşdit uygulaması yapılarak oranlılık ilkesine aykırı karşılaştırma yapılarak yazılı şekilde hüküm kurulması ve lehe kabul edilen kaçırıp alıkoyma suçu bakımından kesinleşen 3 yıl 4 ay hapis üzerinden verilmesi gerektiği gözetilmeden 3 yıl 9 ay üzerinden infazına karar verilmesi,
Suç tarihinde 16 yaşı içerisinde bulunan ve herhangi bir zeka geriliği de bulunmayan mağdureye nitelikli cinsel istismarda bulunduğu anlaşılan hükümlü hakkında uygulanma koşulları bulunmadığı halde 5237 sayılı TCK. nun 103/4. maddesinin tatbik edilmesi suretiyle fazla ceza tayini,
Sonuç: Kanuna aykırı, hükümlü müdafiin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gözetilerek CMUK. nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 11.06.2009 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy