(1412 S. K. m. 305, 318) (5237 S. K. m. 58, 103, 109) (YCGK. 05.05.2009 T. 2009/2-2 E. 2009/115 K.)
Dava: Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, çocuğun basit cinsel istismarı ve cinsel amaçla kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanıklar Ü. A., H. D. ve K.E.'ın yapılan yargılanmaları sonunda; atılı suçlardan mahkumiyetlerine dair, Diyarbakır 2. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 19.7.2010 gün ve 2009/484 Esas, 2010/432 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanıklar müdafiileri tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay C. Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelendi;
Hükmolunan cezanın nev'i ve miktarına göre sanık H. müdafiin duruşmalı inceleme isteminin 5320 Sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek C.M.U.K.nun 318. maddesi uyarınca reddiyle, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Karar: Mağdurenin kemik yaşına ilişkin olarak Manisa Devlet Hastanesi Sağlık Kurulu tarafından düzenlenen 13.05.2010 tarihli rapor ile Ege Üniversitesi Adli Tıp Anabilimdalı Başkanlığı tarafından düzenlenen 10.6.2010 tarihli rapor arasında çelişki bulunması, mağdurenin doğumundan yaklaşık beş yıl sonra nüfusa tescil ettirilmesi ve Ege Üniversitesi Adli Tıp Anabilimdalı Başkanlığı raporuna göre suç tarihi itibariyle 15 yaşını bitirmesine çok az bir zaman kaldığının anlaşılması karşısında; suçların unsuruna ve verilecek ceza miktarlarına önemli etkisi nazara alınarak; Adli Tıp Kurumu ilgili İhtisas Kurulundan görüş sorulmak suretiyle gerçek yaşının bilimsel biçimde saptanmasından sonra, sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri yerine eksik soruşturma ile yazılı şekilde hükümler kurulması,
Kabule göre de:
5237 Sayılı T.C.K.nun 103/2. maddesinde mefruz cebirin unsur olarak yer almasına, aynı Yasanın 103/4 ve 109/2. maddelerindeki düzenlemelerin ise yalnızca maddi cebiri ifade etmesine göre ıssız bir yerde baş başa kaldığı mağdureye cinsel ilişkiye girmeyi veya kendisini başka surette tatmin etmesini istedikten sonra mağdurenin kolunu okşamaya başladığı mağdurenin kabul etmemesi üzerine eylemine son verdiği kabul edilen sanık K.'ın sübut bulan cinsel istismar ve hürriyetten yoksun kılma eylemlerinde cebir veya tehditin ne surette oluştuğu; keza sanık Ü. ile arkadaş olan ve hazırlıkta bu sanığı koruma saikiyle ısrarla kendisine karşı cinsel bir eylemde bulunmadığını beyan eden mağdurenin kilodunda sanık H. dışında Ü.'e ait DNA örneğinin de çıkması üzerine kovuşturma sırasında talimatla alınan birbiriyle çelişik ifadelerinin birinde bu sanığın da zorla anal yoldan ırzına geçtiğini beyan etmesi dışında sanık Ü.'in mağdurenin vücuduna organ soktuğunu ve sübut bulan cinsel istismar ve hürriyetten yoksun kılma eylemlerini cebir ve tehditle gerçekleştirdiğini kabule yeterli delillerin nelerden ibaret olduğu karar yerinde gösterilip tartışılmadan yazılı şekilde hükümler verilmesi,
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun Dairemizce de benimsenen 05.05.2009 gün, 2009/2-2 Esas ve 2009/115 Sayılı Kararında vurgulandığı gibi sanık K.'ın adli sicil kaydına konu olan Ergani Sulh Ceza Mahkemesi'nin 20.03.2007 tarih ve 2005/296 Esas. 2007/42 Karar sayılı ilamı ile tayin olunan adli para cezasının miktarı itibariyle 1412 Sayılı C.M.U.K.nun 305/2. maddesi gereğince kesin olduğu, aynı Yasanın 305/son maddesi gereğince tekerrüre esas olmayacağı ve 5237 Sayılı T.C.K.nun 58/6-7. maddesi uyarınca mükerrir hakkında denetimli serbestlik tedbirinin cezanın infazından sonra uygulanacağının gözetilmemesi,
Sonuç: Kanuna aykırı, sanıklar müdafiilerin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin 5320 Sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek C.M.U.K.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 26.04.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy