(1136 S. K. m. 34, 166, 171) (5271 S. K. m. 223)
Dava ve Karar: Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
Dosyanın incelenmesinde; katılanın, ... İcra Müdürlüğünün 2004/5275 ve 5762 esas sayılı icra dosyalarına konu olan alacaklarının tahsili amacıyla ... Noterliğinin 22/10/2004 gün ve 0023863 yevmiye no.lu genel vekaletnamesi ile sanıklardan ...'yu vekil tayin ettiğinin, onun da düzenlemiş olduğu 19/01/2007 ve 27/03/2007 günlü yetki belgeleriyle diğer sanığa vekaletname kapsamındaki tüm yetkiler doğrultusunda işlem yapması hususunda yetki verdiğinin, bu kapsamda her iki sanığın da yargılama konusu icra takip dosyalarında katılanın alacaklarının tahsili hususunda usulünce yetkili ve görevli olduklarının, buna karşılık sanık Avukatlar hakkında katılanın bilgisi ve talimatı olmadan takip dosyalarının borçlularından olan ...'a ait...mahallesinde tapuda kayıtlı 2872 ada 19 parsel ve 28931 ada 3 parsel sayılı taşınmazların tapu kayıtlarına bahse konu icra dosyalarından dolayı konulan hacizlerin kaldırılmasını sağladıklarının, ayrıca söz konusu takip dosyalarından dolayı borçlu ...'ten haricen elden tahsil ettikleri 15.000 TL'yi alacaklı katılana vermeyip uhdelerinde tuttukları iddiasıyla görevi kötüye kullanma ve hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçlarından ayrı ayrı cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açıldığının, sanıkların aşamalardaki savunmalarında atılı suçlamaları inkar ettiklerinin, tanık olarak beyanları alınan ...'ın 15.000 TL karşılığında hissedarı olduğu taşınmazların tapu kayıtlarına iki dosyadan dolayı konulan hacizlerin kaldırılması için sanık ... ile anlaştığını, bu kapsamda parayı diğer sanık avukata icra dairesinin kapısında elden teslim ettiğini, ardından sanık Avukatın hacizleri kaldırdığını, katılan ...'nin ise sanık ...'nin borçlu İzzet'ten tahsil ettiği 15.000 TL'yi kendisine vermediğini, borçluya ait taşınmazlar üzerindeki hacizlerin muvafakatı olmaksızın kaldırıldığını, bahse konu icra dosyaları dışında sanık Avukatların takip ettikleri dosyasının bulunmadığını beyan ettiklerinin, sanıklardan ...'in 15/07/2013 havale tarihli dilekçesinde, ...'ın alacaklıları başka müvekkilleri olan ... İcra Müdürlüğünün 2004/5418-5793-6027 Esas sayılı dosyaları için de kendisine yaklaşık 15.000 TL ödeme yaptığını, bu ödemeleri ilgili dosyalara bildirdiğini, dosyalardaki tüm haklarının devam ettiğini, borçlu kısmi ödeme yapınca ve kalanını da taşınmazı satınca ödeyeceği sözü verdiğinden gayrimenkul üzerindeki haczi kaldırmayı kabul ettiklerini, kendilerinin katılana ödeme yapmamalarının dayanağının Avukatlık Yasasının 166. maddesinde açıkça düzenlendiğini, diğer sanığın yapmış olduğu her işlemi kanunlar çerçevesinde ve kendisinin talimatları doğrultusunda yaptığını ifade edip dilekçesinin altına katılan müvekkili adına takip ettikleri icra, hukuk ve ceza dosyalarının numaralarını bildirdiğinin, sanıklardan Neşe'nin her iki icra dosyasına verdiği 05/07/2011 havale tarihli dilekçesi ile borçlu ... adına kayıtlı taşınmazlar üzerine konulan hacizlerin kaldırılması isteminde bulunduğunun, bu talep üzerine ... Tapu Sicil Müdürlüğünün 07/07/2011 günlü, 22593 ve 22852 yevmiye no.lu icrai haciz terkini konulu yazıları ile 2872 ada 19 parsel ile 28931 ada 3 parsel sayılı taşınmazlarda icrai haciz terkini işlemi yapıldığının ... İcra Müdürlüğüne bildirildiğinin, katılan ... tarafından ... Noterliğinin 14/09/2011 tarih ve 15952 yevmiye no.lu azilnamesi ile ...'nun vekillikten azledildiğinin, aynı tarihte katılanın her iki icra dosyasına müracaat ederek sanık Avukatları azlettiğini, bilgisi ve muvafakatı dışında borçlu ...adına kayıtlı taşınmazlar üzerindeki hacizlerin kaldırıldığını beyan ederek taşınmazlar üzerine yeniden haciz konulmasını talep ettiğinin, talep doğrultusunda İcra Dairesince Tapu Sicil Müdürlüğüne müzekkere yazıldığı ve 28931 ada 3 parsel sayılı taşınmazda talep doğrultusunda icrai haciz tesisi işlemi yapıldığının bildirildiğinin, buna karşılık...Tapu Sicil Müdürlüğünün 22/07/2011 gün ve 24402 yevmiye no.lu satış konulu yazısı ile 2872 ada 19 parsel sayılı taşınmazın 49/2400 hissesi ... adına kayıtlı iken üzerinde icrai haciz tesisi işlemi yapıldığının, ancak yazı tarih ve yevmiye numarası ile satış işlemi yapıldığının bildirildiğinin, yine sanıklardan ...'nin ... İcra Müdürlüğünün 2004/5275 esas sayılı dosyasına borçludan haricen 3.500 TL tahsil ettiklerini, 2004/5762 esas sayılı dosyasına da borçludan haricen 2.000 TL tahsil ettiklerini azilden sonra 23/09/2011 tarihinde ayrı ayrı bildirdiğinin anlaşıldığı,
Atılı suçlamalar inkar edilmekle birlikte savunmanın özünün hapis hakkına dayandığı, 1136 sayılı Avukatlık Yasasının 166. maddesinde tanımlanan hapis hakkının, sadece vekâlet ücreti alacakları ve yapılan giderler oranında kullanılabileceği, Avukatın, müvekkili nam ve hesabına tahsil etmiş olduğu alacak ve değerlerden, ücret ve masraf alacağından fazla bir miktarını "hapis hakkı" adı altında elinde tutmasının, bu hakkın yasaya konuluş amacına aykırı olduğu gibi, avukatlık meslek kurallarına da aykırı olduğu, keza hapis hakkını kullanan avukatın, müvekkilinin nam ve hesabına tahsil ettiği alacakları geciktirmeksizin iş sahibine bildirmesi, hangi işten dolayı ve ne miktarda ücret ve masraf alacağı olduğunu açıklaması ve konu ile ilgili karşı tarafı bilgilendirdikten ve gerektiği durumlarda yapılacak hesaplaşmadan sonra, alacağı oranında hapis hakkını kullanması gerektiği, esasen bu durumun, avukatın müvekkiline hesap verme yükümlülüğünün de tabii bir sonucu olduğu, nitekim, Avukatlık Kanununun 34. maddesinde, "Avukatlar, yüklendikleri görevleri, bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık ünvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler.", Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 43. maddesinde de, "Müvekkil adına alınan paralar ve başkaca değerler geciktirilmeksizin müvekkile duyurulur ve verilir." hükümlerinin bulunduğu, Avukatın, ancak muaccel olan vekalet ücreti alacakları yönünden hapis hakkını kullanabileceği, Kanunda avukatlık ücretinin ne zaman muaccel olacağı konusunda açık bir hüküm bulunmamakla birlikte Avukatlık Kanununun 171/1. maddesinde düzenlenen "Avukat üzerine aldığı işi kanun hükümlerine göre ve yazılı sözleşme olmasa bile sonuna kadar takip eder." ve "Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 2. maddesinde düzenlenen "...avukatlık ücreti, kesin hüküm elde edilinceye kadar olan dava, iş ve işlemler ücreti karşılığıdır." hükümleri gereğince vekalet ücreti alacağının, üstlenilen işin bitmesi ile muaccel hale geldiğinin kabulü gerektiği, buna göre avukatın, aksine sözleşme yoksa işi sonuna kadar takip edip sonuçlandırmadan ücretini isteyemeyeceği gibi bu noktada hapis hakkını da kullanamayacağı, genel olarak düzenlenmiş bir vekaletnameye dayanılarak yapılan birden fazla dava takibi sırasında tek avukatlık sözleşmesine istinaden hukuki işlem yapıldığı için, bir davadan tahsil edilen alacağın, tüm davalardan kaynaklanan vekalet ücretine mahsuben hapis hakkının kullanılması mümkün ise de, her bir dava için ayrı ayrı verilmiş vekaletnamelerin her biri ayrı bir avukatlık sözleşmesi olacağından bu durumda hapis hakkının da her bir dava/sözleşme için ayrı ayrı mümkün olmasının gerektiği,
Bu itibarla, yargılamaya konu olayda maddi gerçeğin ortaya çıkartılabilmesi için; tanık ...'ın, sanık ...'ye verdiği paranın yalnızca katılan ...'ın ... İcra Müdürlüğünün 2004/5275 ve 5762 Esas sayılı icra takip dosyalarına konu olan alacaklarının tahsili amacıyla hissedarı olduğu 2872 ada 19 ile 28931 ada 3 parsel sayılı taşınmazlardaki hacizlerin kaldırılması için mi yoksa sanık Avukatların vekilleri olan diğer alacaklıların koydurdukları hacizlerin de kaldırılması için mi verildiği hususunda yeniden beyanlarının alınmasından, bu hususta adı geçenin ... C.Başsavcılığında alınan 01/02/2012 günlü ifadesi ile son beyanları arasında mübayenet oluşması halinde çelişkinin giderilmesinden, sanıklardan ...'in 15/07/2013 havale tarihli dilekçesinde bahsi geçen ... İcra Müdürlüğünün 2004/5418-5793-6027 Esas sayılı dosyalarının onaylı ve okunaklı birer suretinin temini ile aynı dilekçede katılan adına takip ettiklerini beyan ettiği icra, hukuk ve ceza dosyaları dosya arasına alınıp yukarıda hapis hakkına ilişkin yapılan açıklamalar da nazara alınarak dava konusu paranın tanıktan tahsil edildiği 05/07/2011 tarihi itibariyle sanık ...'in katılandan muaccel hale gelmiş vekalet ücreti alacağı olup olmadığı, varsa miktarı hususunda bilirkişi raporu aldırılmasından sonra, borçludan paranın haricen tahsil edildiği, bunun icra dosyalarına bildirildiği, azilnamenin sanıklara tebliğ edildiği, alacaklının icra dairesine sanıkları azlettiğine dair beyanda bulunduğu, sanık Avukatlar tarafından katılana gönderilen ihtarname ve şikayet tarihleri göz önünde bulundurulup, Avukatların 01/01/2009 tarihinden sonra görev ve yetkisi nedeniyle tahsil ettiği ya da teslim aldığı paraları iş sahibi müvekkiline teslim etmeyip mal edinmesi şeklindeki eylemlerinin zimmet suçunu oluşturacağına dair Dairemizin yerleşik uygulaması ile görevi kötüye kullanma suçu bakımından objektif cezalandırılma şartlarından olan mağduriyet kavramının ekonomik zarar kavramından daha geniş bir anlama sahip olduğu, bireyin, sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlali sonucunu doğuran hareketlerin ve herhangi bir çıkarının zedelenmesine neden olmanın da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği hususları da nazara alınarak, sanıkların hukuki durumlarının ayrı ayrı tayin ve takdiri yerine eksik inceleme ve yetersiz gerekçelerle atılı suçlardan beraatlerine karar verilmesi,
Kabule göre de;
Sanıkların üzerlerine atılı suçların yasal unsurları oluşmadığından beraatlerine karar verilmesine rağmen hükümde CMK'nın 223/2-a maddesine yer verilmeyerek aynı Kanunun 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,
Sonuç: Kanuna aykırı ve katılanın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, 14.01.2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy