(2004 S. K. m. 345) (5237 S. K. m. 3, 7, 35, 38, 39, 40, 66, 235) (5275 S. K. m. 106)
Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;
Başvurularının kapsamına göre incelemenin O yer Cumhuriyet savcısının sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında verilen mahkumiyet hükümlerine karşı lehe, katılan ... vekilinin sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında verilen beraat, sanıklar ... ve ...'ün haklarında verilen mahkumiyet, sanıklar ..., ... ve ... müdafilerin ise müvekkilleri hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarıyla SINIRLI OLARAK YAPILMASINA karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Sanık ... hakkında 27/06/2011 tarihinde yapılan ihale açısından verilen beraat hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Sanığa isnat edilen ve daha ağır başka bir suçu oluşturma ihtimali bulunmayan eyleminin tanımlandığı İcra ve İflas Kanununun 345/b maddesinde öngörülen cezasının üst sınırına göre TCK'nın 66/1-e maddesinde belirtilen 8 yıllık asli dava zamanaşımı süresine tabi olduğu, zamanaşımını kesen son işlem olan 17/01/2012 tarihli sorgu ile inceleme tarihi arasında bu sürenin gerçekleştiği anlaşıldığından hükmün 5237 sayılı TCK'nın 7/2 ve 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddeleri de gözetilmek suretiyle CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Yasanın 322/1 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca sanık hakkında açılan kamu davasının zamanaşımı nedeniyle DÜŞMESİNE,
Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında 25/03/2011 tarihli ihale açısından verilen beraat hükümleri ile sanıklar ... ve ... hakkında verilen beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükümleri usul ve yasaya uygun olduğundan katılan vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,
Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
... 1. ve 2. İcra Müdürlüklerinde 18/02/2011, 25/03/2011 ve 04/07/2011 tarihlerinde yapılan ihalelerden 18/02/2011 tarihli ihalede sanık ...'ın sanık ...'a, 25/03/2011 tarihli ihalede sanık ...'ın sanık ... aracılığı ile sanık ...'e, ihalelere katılmaması veya çekilmesi hususunda menfaat sağlamaları, 04/07/2011 tarihli ihalede ise sanık ...'un diğer sanıklar ... ve ...'ün yardımı ile ihaleden çekilme karşılığı ihaleye katılan kişilerden menfaat sağlamaya teşebbüs etmeleri şeklinde mahkemece kabul edilen olaylarda; sanıkların eylemlerinin TCK'nın 38. maddesi hükmü de nazara alındığında 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 345/b maddesinde düzenlenen bir menfaat karşılığında ihaleden çekilme, ihaleye katılmama, aracılık etme ve bu suça azmettirme niteliğinde olduğu, bu kapsamda 18/02/2011 tarihli ihale yönünden sanık ...'un eyleminin İİK'nın 345/b, sanık ...'ın eyleminin ise TCK'nın 38. maddesi delaletiyle İİK'nın 345/b, 25/03/2011 tarihli ihale yönünden sanıklar ...ve ...'un eylemlerinin İİK'nın 345/b, sanık ...'ın eyleminin ise TCK'nın 38. maddesi delaletiyle İİK'nın 345/b, yine 04/07/2011 tarihli ihale yönünden sanık ...'un eyleminin İİK'nın 345/b, TCK'nın 35, sanıklar ...ve ...'ün eylemlerinin ise İİK'nın 345/b, TCK'nın 35 ve 39. maddelerinde tanımlanan suçları oluşturduğu ve anılan kanun hükümlerine göre uygulama yapılması gerektiği gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hükümler kurulması,
Kabule göre de;
1-Sanıklar ... ve ... yönünden; 5237 sayılı TCK'nın 235. maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçu ile korunan hukuki yarar ve bu bağlamda suçun topluma karşı suçlar bölümünde düzenlenmesi karşısında, bu suçun mağdurunun toplumu oluşturan bireylerin tamamı, diğer bir ifadeyle kamu olduğu, eylemin belirli bir kişinin zararına olarak işlenmesi halinde bu kişinin mağdur değil, suçtan zarar gören olacağının kabulü gerektiği, aksinin kabulü halinde, somut olayda olduğu gibi hükmolunacak sonuç ceza miktarları göz önünde bulundurulduğunda, 5237 sayılı TCK'nın "Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi" başlıklı 3. maddesinin gerekçesinde "Suç işlenmesiyle bozulan toplum düzeninde adaletin sağlanması için suç işleyen kimseye uygulanacak ceza hukuku yaptırımlarının haklı ve ölçülü olması gerekir. Çünkü ancak haklı ve suçun ağırlığıyla orantılı bir yaptırım ile suç işleyen kişinin bu fiilinden pişmanlık duyması sağlanabilir ve yeniden topluma kazandırılması söz konusu olabilir" şeklinde açıklanmış olan ölçülülük ilkesine aykırı davranılmış olunacağı gözetildiğinde; sanıklar hakkında sübutu kabul edilen her iki ihaleye fesat karıştırma eylemlerinin zincirleme biçimde tek ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturabileceği gözetilmeden her bir ihale yönünden ayrı ayrı hükümler kurularak fazla cezalar tayin edilmesi,
2-Sanık ... yönünden;
5237 sayılı TCK'nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri, “d” bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, bu itibarla 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan TCK'nın 235/2-d maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alındığında, söz konusu ihale öncesinde ihale şartlarını ve özellikle fiyatları etkilemek için firma sahipleri ve yetkilileri ile anlaştığı kabul edilen sanık ...'ın eylemine ihaleye konu icra takibinin takip borçlusu olan sanık ...'ın ne şekilde iştirak ettiği gerekçeleriyle gösterilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,
2- Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... yönünden; hükümden sonra 28/06/2014 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Yasanın 81. maddesi ile değişik 5275 sayılı Kanunun 106/3. maddesi hükmüne aykırı olarak infaz yetkisini kısıtlayacak şekilde ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrilmesine hükmolunması,
Kanuna aykırı, sanıklar ..., ... ve ... müdafileri, sanıklar ..., ... ve O yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA 25/06/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)