(5271 S. K. m. 237, 260) (3628 S. K. m. 18) (5320 S. K. m. 8) (5237 S. K. m. 7, 66, 220, 235, 252, 257)
Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;
CMK'nın 260/1. maddesine göre ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, irtikap, rüşvet alma ve rüşvet verme suçlarından katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükümlerin vekili tarafından temyiz edilmesi karşısında, 3628 sayılı Kanunun 18. maddesindeki "...Hazine avukatının yazılı başvuruda bulunması halinde Maliye Bakanlığı, başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanır." düzenlemesinin verdiği yetkiye ve CMK'nın 237/2. maddesine dayanılarak Hazinenin sadece ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, irtikap, rüşvet alma ve rüşvet verme suçlarından açılan kamu davalarına KATILAN OLARAK KABULÜNE, katılan Hazine vekilinin suç işlemek amacıyla örgüt kurma, suç işlemek amacıyla kurulan örgüte yardım etme ve bu örgüte üye olma ile nitelikli dolandırıcılık suçlarından doğrudan zarar görmesi söz konusu olmadığından bu suçlardan verilen hükümlere yönelik temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE, başvurularının kapsamına göre incelemenin katılan Hazine vekilinin ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, irtikap, rüşvet alma ve rüşvet verme suçlarından verilen beraat hükümlerine, O yer Cumhuriyet savcısının (40127) tüm hükümlere karşı sanıklar aleyhine, O yer Cumhuriyet savcısının (35264) sanıklar ..., ..., ... ve ... aleyhine bu sanıklar hakkındaki tüm hükümlere yönelik temyiz itirazlarıyla SINIRLI OLARAK YAPILMASINA karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
İddianamede 3/d no'lu eylem olarak belirtilen olay yönünden sanık ... hakkında irtikap suçundan açılan kamu davası açısından zamanaşımı süresi içinde mahallinde hüküm kurulması mümkün görülmüştür.
A-İhaleye fesat karıştırma, suç işlemek amacıyla kurulan örgüte yardım etme ve üye olma ile görevi kötüye kullanma suçlarından hüküm fıkrasının 1, 3-a, 3-b, 4, 5 (iddianamede 1, 2, 3-a, 3-b, 3-c, 6 ve 8. eylemler olarak belirtilen ihaleye fesat karıştırma suçu yönünden), 6 (iddianamede 1, 2, 3-a, 3-b, 3-c, 5 ve 8. eylemler olarak belirtilen ihaleye fesat karıştırma suçu yönünden), 8-a (iddianamede 5 no'lu eylem olarak belirtilen ihaleye fesat karıştırma suçu yönünden), 8-b (ihaleye fesat karıştırma suçu yönünden), 10-a (iddianamede 1, 2, 3-a, 3-b, 3-c ve 5 no'lu eylemler olarak belirtilen ihaleye fesat karıştırma suçu yönünden), 10-b, 12-a (iddianamede 5 no'lu eylem olarak belirtilen ihaleye fesat karıştırma suçu yönünden), 12-b, 13-a (ihaleye fesat karıştırma suçu yönünden), 13-b, 14-a (ihaleye fesat karıştırma suçu yönünden), 14-b, 15-a (iddianamede 1 ve 5 no'lu eylemler olarak belirtilen ihaleye fesat karıştırma suçu yönünden), 15-b, 17-a (iddianamede 1, 2, 3-a, 3-b, 3-c, 5 ve 8. eylemler olarak belirtilen ihaleye fesat karıştırma suçu yönünden), 17-b, 19 (iddianamede 3-c no'lu eylem olarak belirtilen ihaleye fesat karıştırma suçu yönünden), 21-a (iddianamede 5 no'lu eylem olarak belirtilen ihaleye fesat karıştırma suçu yönünden), 24 (suç örgütüne yardım etme suçu yönünden), 25 (suç örgütüne yardım etme suçu yönünden), 26 (iddianamede 1, 2, 6 ve 7 no'lu eylemler olarak belirtilen ihaleye fesat karıştırma suçu yönünden), 27, 28, 29, 30, 31 no'lu bentlerinde verilen beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Bilirkişi raporları, ihaleleri yapan kurumların yazıları ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında, yapılan ihalelerde kamu zararı bulunmadığı, sanıklara isnat edilen ve daha ağır cezayı gerektiren başka bir suçu oluşturma ihtimali bulunmayan eylemlerin 5237 sayılı TCK'nın 220/2, 235/3-b ve 257/1. maddelerinde düzenlenen suçları oluşturabileceği, söz konusu maddelerde öngörülen cezaların üst sınırı itibarıyla bu suçların aynı Kanunun 66/1-e maddesinde belirtilen 8 yıllık asli dava zamanaşımı süresine tabi olduğu, en son sorgu işlemlerinin yapıldığı tarih olan 22/05/2012 ile inceleme günü arasında asli dava zamanaşımı süresinin gerçekleştiği anlaşıldığından, hükümlerin 5237 sayılı TCK'nın 7/2 ve 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddeleri de gözetilmek suretiyle CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Yasanın 322/1 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca sanıklar haklarında atılı suçlardan açılan kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle ayrı ayrı DÜŞMESİNE,
B-Suç işlemek amacıyla örgüt kurma, irtikap, rüşvet alma ve rüşvet verme, ihaleye fesat karıştırma, suç örgütüne yardım etme suçlarından hüküm fıkrasının 2, 5 (suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu ile iddianamede 3-d no'lu eylem olarak belirtilen ihaleye fesat karıştırma suçu yönünden), 6 (iddianamede 3-d ve 4 no'lu eylemler olarak belirtilen ihaleye fesat karıştırma suçu ile suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu yönünden), 7, 8-a (iddianamede 4 no'lu eylem olarak belirtilen ihaleye fesat karıştırma suçu ile suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu yönünden), 8-b (irtikap suçu yönünden), 10-a (iddianamede 3-d ve 4 no'lu eylemler olarak belirtilen ihaleye fesat karıştırma suçu ile suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu yönünden), 11, 12-a (iddianamede 4 no'lu eylem olarak belirtilen ihaleye fesat karıştırma suçu ile suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu yönünden), 13-a (suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu yönünden), 14-a (suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu yönünden), 15-a (iddianamede 4 no'lu eylem olarak belirtilen ihaleye fesat karıştırma ile suç örgütüne üye olma suçları yönünden), 17-a (iddianamede 3-d ve 4 no'lu eylemler olarak belirtilen ihaleye fesat karıştırma suçu ile suç örgütüne üye olma suçu yönünden), 18, 19 (iddianamede 3-d no'lu eylem olarak belirtilen ihaleye fesat karıştırma ile suç örgütüne üye olma suçları yönünden), 20, 21-a (iddianamede 4 no'lu eylem olarak belirtilen ihaleye fesat karıştırma ile örgüte üye olma suçları yönünden), 21-b, 22, 23-a, 23-b, 26 (iddianamede 3-d no'lu eylem olarak belirtilen ihaleye fesat karıştırma suçu yönünden), 32 no'lu bentlerinde verilen beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan katılan vekilinin ve O yer Cumhuriyet savcılarının yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,
C-Nitelikli dolandırıcılık suçundan sanıklar ... ve ... hakkında 24 ve 25 no'lu hüküm fıkralarında verilen beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
İddianamede 4. eylem olarak belirtilen ''sanıklar ... ve ...'ın Kuşadası Belediyesinden ihale alan ... firmasında çalışmadıkları halde çalışıyor gibi gösterildikleri ve çalışmadan firmadan maaş almak ve sigorta primleri yatırılmak suretiyle SGK'ya karşı nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediği'' iddiası yönünden; sanıkların savunmalarında belediyede bir proje işi için görevlendirildiklerini, söz konusu firmada hiç çalışmadıklarını beyan etmeleri ve baz istasyonu bilgilerinde de Aydın ilinden baz sinyali almadıklarına dair tespitler karşısında; öncelikle ... firması tarafından sanıklar adına suç tarihlerinde SGK primi ödenip ödenmediği, Sosyal Güvenlik Kurumunun bir zararının bulunup bulunmadığı, sanıklar adına kurumdan yersiz bir ödeme gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin adı geçen kurumdan sorulmasından, sanıklara firmada çalışmadıkları halde yapıldığı belirtilen ödemelerin sanıklar tarafından alınıp alınmadığının, alındıktan sonra firmaya iade edilip edilmediğinin, keza söz konusu ödemelerin ifadelerinde belirttikleri şekilde proje kapsamında yapılan bir ödeme olup olmadığının ilgili belediye ve firmadan temin edilecek bilgi ve belgelerle tespitinden sonra hasıl olacak sonuca göre iddiaya konu edilen soruşturma ve yargılama dosyaları içeriklerinde gösterilen delillerin ne şekilde kabul edildiği ya da reddedildiği hususlarına da yer verilerek karar yerinde denetime elverişli bir biçimde tartışılarak sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, SGK'nın olayda zarar görüp görmediğine dair dosyada bir belge olmadığını belirten yetersiz bilirkişi raporuna itibar edilerek yazılı şekilde beraat hükümleri kurulması,
D-Rüşvet alma ve rüşvet verme suçlarından sanıklar ... ve ... hakkında 9 ve 16 no'lu hüküm fıkralarında verilen beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;
İddianamede 5. eylem olarak belirtilen olayla ilgili olarak ''06/04/2011 günü Kuşadası Belediyesi Kültür ve Sosyal İşler Müdürü ... ile ... Firma Yetkilisi ... arasında yapılan görüşmede; ........ ...’ın “Tamam ben görüştüm zaten dün gece ben görüştüm bir numarayla sıkıntı yok tamam olumludur bu hadi hayırlı olsun tamam böyle iyi oldu ya” diyerek kendisinin ihale ile ilgili ... Belediye Başkanı ... ile görüştüğünü ve ihalenin kendilerine verilmesinde Başkanın sıkıntı yapmadığını, firma yetkilisi ...’e hayırlı olsun dediği ve “Sen Ankara işini çözebildin mi” diyerek sabah mesaj çektiği ve banka hesabı vererek para yatırılmasını istediği ... isimli şahsın banka hesabına para yatırıp yatırmadığını sorduğu, ...’in “çözüyorum abi bekliyorum onun şeyini halledecem, onda da bi sıkıntı yok” diyerek banka hesabına parayı yatıracağını belirttiği, ... “en azından arada haberi olsun arkadaşın” dediği, ...’in “tamam oldu” dediği, ayrıca Kuşadası Belediyesi Kültür ve Sosyal İşler Müdürü ... ile ... Firma yetkilisi ... tarafından telefon görüşmeleri sonrasında buluştukları ve para alışverişinde bulunduklarının görüntülendiği'' şeklindeki iddialar yönünden 765 sayılı Yasanın 212. maddesinin bir ve ikinci fıkralarında basit ve nitelikli rüşvet alma suçları ayrı ayrı düzenlenip yaptırım altına alındığı halde, sonradan yürürlüğe giren 6352 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik öncesinde 5237 sayılı TCK'nın rüşveti tanımlayan 252/3. maddesinde “rüşvet, bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır" denilerek sadece nitelikli rüşvete yer verildiği, kamu görevlisinin yapması gereken bir işi yapması ya da yapmaması gereken işi yapmaması için yarar sağlamasının rüşvet suçu kapsamından çıkarıldığı, rüşvet suçunun oluşabilmesi için failin görevine giren bir iş olması ve rüşvet sonucu istenilen belirli eylem ile failin görevi arasında mutlak bir bağın varlığının bulunması gerektiği gözetildiğinde; sanık ...'ın aşamalarda alınan savunmasında ihale işleri ile uğraşmadığını beyan etmesi, ihale komisyonu karar tutanağından da ihale komisyonunda görev almadığının anlaşılması karşısında, adı geçen sanığın söz konusu ihalenin tüm aşamalarında herhangi bir şekilde görev yapıp yapmadığının, yapmış ise görevinin ne olduğunun ilgili kurumdan sorulup açıklık içeren görev belgelerinin temininden sonra, iddianamede sanıklara yönelik iletişimin tespiti, dinlenilmesi ve kayda alınması sırasında tespit edilen SMS ve telefon görüşme kayıtlarındaki sözler yanında para alışverişi olduğu ve sanıkların bir araya geldiklerine dair maddi delillerin de gösterildiği nazara alınıp, tape kayıtlarındaki sözlerin yorumu gerektirmeyecek biçimde rüşvet suçunun anlaşma da dahil tüm unsurlarını oluşturup oluşturmadığı, görevin gereklerine aykırı hareket edilmesi için herhangi bir iş ve işlem nedeniyle menfaat temin edilip edilmediği ya da rüşvet anlaşmasına varılıp varılmadığı, rüşvet sonucu istenilen belirli eylemin kamu görevlisi olan sanık ...'ın görevinin ifası kapsamında bulunup bulunmadığı hususlarının maddi menfaat sağladığı iddia edilen firma görevlilerinin de yasal zeminde olmadığına yönelik tespitler de dikkate alınarak tartışılması, bu kapsamda tape görüşmelerine de yansıyan sanıkların banka hesapları ile maddi menfaat sağladığı iddia edilen firma ve yetkililerinin banka hesapları üzerinde de inceleme yapılarak, para transferleri yapılıp yapılmadığının, yapılmış ise tape kayıtlarındaki görüşmelerden önce mi sonra mı olduğunun net bir şekilde açıklığa kavuşturulması, bu suretle iddiada gösterilen delillerin ne şekilde kabul edildiği ya da reddedildiği hususlarına da yer verilerek karar yerinde denetime imkan verecek biçimde gerekçelerinin ortaya konulması, ayrıca suç tarihi itibarıyla nitelikli rüşvet suçunun unsurlarının oluşmadığı tespit edildiği takdirde 5237 sayılı TCK'nın 257/1. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçu üzerinde durulup, zamanaşımı süreleri de dikkate alınarak sonucuna göre bir hükme varılması gerektiği gözetilmeden, yetersiz bilirkişi raporuna itibar edilerek yazılı şekilde hükümler kurulması,
Kanuna aykırı, katılan Hazine vekili ile O yer Cumhuriyet savcılarının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA 09/07/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)