(5237 S. K. m. 53, 212) (765 S. K. m. 202) (YCGK 20.09.2011 T. 2011/5-104 E. 2011/183 K.)
Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;
Tayin olunan cezaların miktarına göre yasal koşulları bulunmadığından sanıklar müdafin duruşmalı inceleme isteminin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 318. maddesi uyarınca reddiyle, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Suç tarihlerinde Topkapı 71 Nolu S.S. Motorlu Taşıyıcılar Kooperatifinin yönetim kurulu başkanı ve üyesi olarak görev yapan sanıklar hakkında, sahte faturalar tanzim ederek bedellerini zimmetlerine geçirdikleri gerekçesiyle mahkumiyet kararları verilmiş ise de; inkara yönelik sanık savunmaları ve bu savunmaları kısmen doğrulayan tanık anlatımları karşısında, maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkarılması açısından; sahte olduğu iddia edilen faturalara konu taşıma işlerinin yapılıp yapılmadığının belirlenmesi için, faturalarda plakası yazılı araçları kullanan şoförlerin ve taşıma işi yapılan kişilerin tespiti ile tanık olarak beyanlarına başvurulmasından, kasadan para çıkışını sağlayan tediye veya mahsup fişlerinin temin edilerek söz konusu belgelerde hangi sanığın ya da sanıkların imzasının bulunduğunun belirlenmesinden, kooperatifin işleyiş biçimi, mali konularda kimlerin sorumluluk taşıyıp, yetki kullandığı hususları üzerinde durulmasından ve gerektiğinde Sayıştay emekli uzman denetçilerinden oluşacak yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınmasından sonra neticesine göre sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hükümler kurulması,
Kabule göre de;
Sahtecilik eylemlerinin 765 sayılı TCK'nın 202/2. maddesinde düzenlenen nitelikli zimmet suçunun unsuru olduğu, buna karşılık 5237 sayılı TCK'nın 212.maddesindeki "sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur" şeklindeki düzenleme uyarınca sanıkların eylemlerinin hem zimmet hem de sahtecilik suçlarını oluşturacağı nazara alınıp, lehe yasanın buna göre değerlendirme yapılarak belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı Kararının Resmi Gazete'nin 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayısında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Dairemizin 18/10/2012 tarihli ve 2010/2005 Esas, 2012/10507 Karar sayılı ilamı ile bozulmasına karar verilen ilk hükmün sadece sanıklar müdafi tarafından temyiz edildiği nazara alındığında, Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20/09/2011 tarihli ve 2011/5-104 Esas, 2011/183 sayılı Kararında da belirtildiği üzere TCK'nın 53/5. maddesinin uygulanmamasının kazanılmış hak niteliğinde bulunduğu ve aleyhe bozma yasağına konu olacağı gözetilmeden, ilk hükümde uygulanmadığı halde sanıklar hakkında TCK’nın 53/5. maddesinin tatbikine karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanıklar müdafin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, 10.02.2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)