(5237 S. K. m. 3, 53, 61)
Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;
Katılan Hazine vekilinin temyizinin münhasıran vekalet ücretine yönelik olduğu gözetilerek, incelemenin müdafilerin sanıklar hakkında verilen mahkumiyet hükümlerine, katılan vekilinin ise vekalet ücretine yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
2007-2009 yılları arasındaki gelir gider farkı 264.480,07 TL olan … Sulama Birliğinin 31/12/2009 tarihi itibarıyla Vakıflar Bankası nezdindeki hesabında 223.987,20 TL bulunduğu, böylelikle 40.492,87 TL'nin banka hesaplarında bulunmadığının anlaşıldığı, bu eksik tutardan sanıkların sorumlu olduğu ve aynı suçu birlikte işleme irade ve kararlılığı ile fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek zimmet suçunu işledikleri kabul edilen somut olayda; sanıklardan ...ın … Sulama Birliği başkanı, …..'ın birlik muhasebecisi, ...'ın ise ...ın oğlu ve aynı zamanda sulama birliğinde daimi işçi olarak çalışıp mutemetlik yetkisine de sahip olduğu, dosya kapsamında sanıkların göreve başlama ve görevden ayrılma tarihleri hususunda bir netlik bulunmadığı, kaldı ki mahkemece hükme esas alınan 23/06/2011 tarihli bilirkişi raporunda sulama birliğine ait gelir gider farkının sanık ...'ın görevden ayrıldığı tarih itibarıyla değil 31/12/2009 gününe göre belirlendiği, sanıkların da aşamalarda üzerlerine atılı zimmet suçlamasını inkar ettiklerinin anlaşılması karşısında, maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer kalmayacak şekilde ortaya çıkartılabilmesi amacıyla, sanıkların sulama birliğinde göreve başlama ve görevden ayrılma tarihlerinin belirlenmesi, birliğin parasal işleriyle kim ya da kimlerin ilgilendiğinin araştırılması sonrasında dosyanın tüm ekleriyle birlikte Sayıştay uzman denetçilerinden oluşturulacak üç kişilik yeni bir bilirkişi heyetine tevdi edilerek, iddia, savunma ve önceki bilirkişi raporları da dikkate alınarak, özellikle sanık ... .....un görevden ayrıldığı tarih itibarıyla birliğin tüm gelir ve giderleri tespit edilerek, her bir sanığın hukuki durumu ayrı ayrı irdelenmek suretiyle uhdelerinde birliğe ait para bulunup bulunmadığı ile hasıl olursa önceki bilirkişi raporlarıyla çelişkinin nedenleri hususunda rapor alınmasına müteakip sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hükümler kurulması,
Kabule göre de;
TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken söz konusu maddenin 1. fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlarla aynı Kanunun 3/1. maddesindeki "Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur." şeklindeki yasal düzenlemeler ile dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip, denetime olanak verecek şekilde ve somut gerekçeler de gösterilmek suretiyle ilgili kanun maddesindeki cezanın alt ve üst sınırları arasında takdir hakkının kullanılması, temel cezanın hak ve nesafete uygun bir şekilde tayin edilmesi gerekirken, belirtilen ilkelere ve TCK'nın 3/1. maddesindeki orantılılık ilkesine aykırı olarak hangi somut verilere dayanıldığı da gösterilmeden, yasadaki ifadelerin aynen tekrarı sonucu temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi suretiyle sanıklar hakkında fazla ceza tayini,
Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı TCK'nın 53. maddesinde yer alan bazı ibarelerin iptaline ilişkin Kararının değerlendirilmesi lüzumu,
Sanıklar hakkında mahkumiyet hükümleri kurulmuş olması karşısında, kamu davasında kendisini vekille temsil ettiren katılan Hazine lehine hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca maktu vekalet ücretine karar verilmemesi,
Kanuna aykırı, sanıklar müdafileri ile katılan Hazine vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA 18/02/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)