(1412 S. K. m. 326) (5237 S. K. m. 53) (765 S. K. m. 102, 104, 202)
Dava ve Karar: Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;
Suçtan zarar gören ... vekilinin 11/07/2018 havale tarihli dilekçesinin yalnızca katılma istemine yönelik olduğu ve temyiz iradesi içermediği, bu sebeple tebliğnamede ismine yer verilen sanık ... hakkında bir temyiz talebi bulunmadığı nazara alınarak incelemenin sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... müdafilerin temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Sanıklar ..., ..., ... ve ... haklarında kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz incelemesinde;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanıklardan ... hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
06/07/2009 tarihli bozulan hükümde sanık ... hakkında neticeten ''6 yıl 21 ay 22 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına'' karar verilmesine ve aleyhe temyiz bulunmamasına rağmen, temyiz incelemesine konu hükümde CMUK'un 326/son maddesi uyarınca verilen cezanın önceki cezadan daha fazla olamayacağı gözetilmeden yazılı şekilde ''7 yıl 9 ay 22 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına'' karar verilerek fazla ceza tayin edilmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden sanık ... hakkında kurulan hükmün 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'un 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, aynı Yasa'nın 322. maddesi uyarınca, hüküm fıkrasının 6 numaralı bendindeki TCK'nin 53. maddesinin uygulanmasından önce gelmek üzere ''CMUK'un 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hakkı saklı tutularak sanık ... hakkında infaz edilmesi gereken sonuç cezanın 6 yıl 21 ay 22 gün hapis cezası olarak belirlenmesine," ibaresinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK, bozmaya uyularak gereği yerine getirilmek, delilleri takdir ve gerekçeleri gösterilmek suretiyle sanıklar ..., ... ve ... haklarında kurulan mahkumiyet hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen sanıklar müdafilerin temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin DOĞRUDAN ONANMASINA,
Sanıklar ... ve ... haklarında kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz incelemesinde ise;
Sonuç: Sanıklar haklarında oluşa uygun olarak sübutu kabul edilen nitelikli zimmet suçunun suç tarihlerinde yürürlükte olan 765 sayılı TCK'nin 202/2. maddesinde öngörülen cezasının üst sınırı itibarıyla aynı Kanun'un 102/2 ve 104/2. maddelerinde belirtilen 15 yıllık asli ve 22 yıl 6 aylık ilaveli dava zamanaşımı sürelerine tabi olduğu, son suç tarihleri olan 31/08/1998 ve 06/11/1998 ile inceleme günü arasında ilaveli dava zamanaşımı süresinin gerçekleştiği anlaşılmakla, sanıklar müdafilerin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Yasa'nın 322/1 ve 5271 sayılı CMK'nin 223/8. maddeleri gereğince sanıklar haklarında açılan kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle ayrı ayrı DÜŞMESİNE 27/05/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Dairemizin çoğunluğunca, sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında nitelikli zimmet suçundan verilen mahkumiyet hükmünün sanık ... hakkında düzeltilerek, diğer sanıklar hakkında ise doğrudan onanmasına karar verilmiş ise de;
Sanık ... hakkında Kahramanmaraş Tarım Kredi Kooperatifinde muhasebeci olan ...’ü zimmet eylemlerine azmettirmek suretiyle iştirak iddiasıyla açılan davada, her iki sanığın ...,...’yi kooperatife üye yapıp daha sonra da her iki şahsın bilgisi olmadan bu kişiler adına kooperatiften kredi çekerek zimmetlerine geçirdiğinin iddia edildiği,
...’ın alınan beyanında: “Bundan iki sene önce asker arkadaşım olan ... bana gelerek kendisinin kooperatiften kredi alacağını, ancak kooperatif müdürü ile arasının iyi olmadığını bu nedenle kendisine kefil olmamı istedi, bu şekilde notere birlikte gittik, bir takım belgeler imzaladım daha sonra kooperatife gittik, burada da bir takım belgeler imzaladım, ben kefil olduğumu düşünüyordum, bana herhangi bir şekilde mal veya para teslim edilmedi, ben kooperatifte belge imzaladım ancak hangi belgeleri imzaladığımı bilmiyorum” dediği,
... ’nin alınan beyanında: “...’yı tanırım, kayınbiraderimin askerlik arkadaşıdır, kooperatiften kredi almak istediğini, ancak oradaki kişilerle atıştığı için kendisine kredi vermediklerini söyledi, kendi arazisini benim üzerime ipotek edeceğini, bu şekilde krediyi alıp kendisine vermemi istedi, birlikte notere ve kooperatife gittik, noterde 3-4 belge imzaladım, kooperatife gittiğimizde ... bizimle içeriye girmedi, kendisinin kooperatif görevlileriyle arasının açık olduğunu söyledi, biz içeriye girdik, ... ile görüştük, bizi kimin gönderdiğini sormadı, krediyi bize ne karşılığında verdiğini sormadı, benim kendime ait mal ve hayvan varlığım yoktur, sanıklardan şikayetçiyim” şeklinde beyanda bulunduğu,
Mahkemece sanık ... hakkında kooperatifin muhasebecisi olan ... ile ...,...’ın kooperatife gerçek dışı belgelerle üye kaydedip onlar adına 2.250 TL parayı kredi olarak kullandıklarının kabul edildiği oysa adı geçen...ve ...’ın tüm aşamalarda alınan beyanlarında söz konusu kooperatife gittiklerini, noterden ve kooperatifte belge imzaladıklarını kabul ettikleri, 2.250 TL kredi çekilmesine dair belgelere bir itirazlarının olmadığı, belgedeki imzaları kabul ettikleri, sanık ...’nın durumunun diğer sanıklardan farklı olduğu zira diğer sanıkların eylemlerinde adına kredi çekilen kişilerin sözleşmelerdeki imzaların kredi çekilen kişilere ait olmadığı oysa sanık ... yönünden adına kredi çektirilip mâl edildiği iddia edilen ... ve ...’nin kredi sözleşmelerindeki imzaları kabul ettikleri, sanık ...’nın da tüm aşamalarda bu adı geçen kişilerin çektiği kredileri aldığına dair bir beyanının olmadığı, tüm aşamalarda suçlamaları kabul etmediği bu nedenle sanık ...’nın nitelikli zimmet suçunun yasal unsurları oluşmadığından bozulması yerine mahkumiyetine dair kararın onanması yönündeki ÇOĞUNLUK GÖRÜŞÜNE KATILMIYORUM.
Türk Ceza Kanunu'nun 38. maddesinde “Başkasını suç işlemeye azmettiren kişi işlenen suçun cezası ile cezalandırılır” hükmünün bulunduğu, aynı maddenin gerekçesinde “Azmettirme, belli bir suçu işleme hususunda henüz bir fikri olmayan bir kişinin başkası tarafından bu suçu işlemeye karar verdirilmesidir. İzlenen suç politikasının gereği olarak, azmettirenin suçun kanundaki cezası ile cezalandırılacağı kabul edilmiştir” şeklindedir.
Azmettirme için daha önceden suç işleme konusunda karar bulunmayan bir kişide suç işleme kararının oluşması sağlanmalıdır. Daha önce suç işlemeye karar vermiş olan kişinin kararını pekiştiren veya teşvik eden manevi yardımlar azmettirme olarak kabul edilemez. Şayet kişi daha önceden suç işlemeye karar vermiş ise azmettirme değil artık aynı Kanun'un 39/2. maddesi kapsamında manevi yardım söz konusu olacaktır. Azmettirme başka bir kişide suç işleme kararı oluşacak şekilde düşünce açıklamaları, ikna çabaları şeklinde gerçekleşir.
Dairemizin 21/10/2020 tarihli ve 2018/14084 Esas, 2020/12868 Karar sayılı ilamında “5237 sayılı TCK'nin 40/2. maddesi uyarınca, özgü suç niteliğindeki zimmet suçunda ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişilerin fail olabilmesi ve bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulmasının mümkün olması karşısında; sanık ... dışında kalan sanıklar yönünden azmettiren olarak cezai sorumluluklarına gidilebilmesi için zimmet eylemine ne şekilde katıldıklarının açıkça tespit edilmesinde zorunluluk bulunduğu, azmettirmenin, belli bir suç işleme hususunda henüz bir düşüncesi olmayan kişide, bir başkası tarafından suç işleme kararının oluşmasının sağlanması olarak kabul edilmesine göre, özgü suç failinde zimmet iradesi yokken başkası tarafından zimmet eyleminin gerçekleştirilmesi yönünde teklifte bulunulmadığı sürece fiilin azmettirme olarak nitelendirilemeyeceği, yapılmadığı kabul edilen işlere yönelik sanıklarca senet ve çek alınsa dahi kooperatif yönetiminde yer alan özgü suç faili asıl sanıklarla aralarındaki ilişki açıkça tespit edilemediği müddetçe bu durumdaki faillerin yardım eden olarak sorumlu tutulması gerektiği…” şeklindedir.
Dava konusu dosya incelendiğinde, kooperatif muhasebecisi olan ve hakkında nitelikli zimmet suçundan verilen mahkumiyet kararı onanan ...’ün bu suçu işlemesi için sanıklar ..., ..., ... ve ...’nın muhasebeci olan sanığı azmettirdiğine, onu zimmet suçunu işlemesi konusunda ikna ettiklerine, düşünce açıklamalarında bulunduklarına ve bu açıklamalar üzerine muhasebeci olan sanık ...’ün nitelikli zimmet suçunu işlediğine dair dosyada ne sanıkların ne tanıkların ne de müştekilerin ve katılanların bir beyanları olduğu gibi alınan beyanlarında da bu hususlarda bir açıklamada bulunmadıkları, Dairemizin aynı dosyaya ilişkin 2011/608 Esas, 2012/11794 Karar sayılı ve 21/12/2012 tarihli bozma ilamında da kamu görevlisi olmayan sanıkların ancak kamu görevlisi tarafından işlenebilen zimmet suçuna azmettiren veya yardım eden olarak iştirak edebilecekleri ve sanıkların kamu görevlisi olan sanıkların eylemine ne şekilde iştirak ettiklerine dair gerekçe yazılmadan asli fail olarak cezalandırılmaları nedeniyle hükmün bozulduğu, bozma üzerine mahkemece yapılan yargılama sonucunda “sanıklar doğrudan veya yasa gereği kamu görevlisi sayılmadıklarından ancak kamu görevlisi olan ve haklarında verilen kararlar kesinleşen sanıklar ...,... eylemlerine TCK 40/2 maddesi gereğince özgü suç olan zimmet suçuna ancak azmettiren veya yardım eden olarak iştirak edebileceklerinden doğrudan iştirak halinde bu suçu işleyemeyeceklerinden sanıklar hakkında TCK 38 maddesi gereğince azmettiren olarak atılı zimmet suçlarını işledikleri anlaşıldığından; bu yasa hükmü gereğince sanıklar cezalandırılmıştır” şeklindeki gerekçeyle mahkumiyetlerine karar verilmiştir.
Ancak; kamu görevlisi olmayan sanıkların kamu görevlisi olan ve hakkındaki hüküm daha önce onanan ...’ü azmettirdiklerine dair hangi delillere dayanıldığı açıklanmadan eylemlerinin azmettirme olarak kabul edildiği, oysa dosya kapsamında kamu görevlisi olmayan sanıkların ...’ü azmettirdiklerine dair delil bulunmaması nedeniyle eylemlerinin TCK’nin 39/2. maddesi kapsamında yardım eden olarak kabulü gerektiği, bu nedenle bozma kararı verilmesi gerekirken azmettirme olarak kabulü ile doğrudan ve düzelterek onama yönündeki ÇOĞUNLUK GÖRÜŞÜNE KATILMIYORUM.
KARŞI OY
Dairemiz çoğunluğunca sanık ... hakkında nitelikli zimmet suçundan verilen mahkumiyet hükmünün onanmasına karar verilmiş ise de;
Mahkemece sanık ... hakkında; kooperatifin muhasebecisi olan ... ile birlikte...ve ...’ın kooperatife gerçek dışı belgelerle üye kaydedilip onlar adına 2.250 TL parayı kredi olarak kullandıklarının kabul edildiği, oysa ...,...’ın kooperatifin üyesi oldukları ve kooperatiften kredi kullanma haklarının bulunduğu, tüm aşamalarda alınan beyanlarında kooperatife gittiklerini, noterde ve kooperatifte belge imzaladıklarını kabul ettikleri, 2.250 TL kredi çekilmesine dair belgelere bir itirazlarının olmadığı, belgedeki imzaları da kabul ettikleri, sanık ...’nın durumunun diğer sanıklardan farklı olduğu, zira diğer sanıkların eylemlerinde adına kredi çekilen kişilerin kooperatif üyesi olmadıkları, adlarına sahte belgeler düzenlenerek kredi kullanıldığı, sözleşmelerdeki imzaların da adına kredi çekilen kişilere ait olmadığı, sanık ...’nın ... ve ...’nin çektiği kredileri aldığına dair bir beyanının olmadığı, tüm aşamalarda suçlamaları kabul etmediği, mahkemece sanık ...’nın zimmetinde olduğu kabul edilen paranın kooperatif ortakları olan...ve ... tarafından usulüne uygun olarak çekilip kullanılan krediler olduğu, bu nedenlerle sanık ...’ya yüklenen nitelikli zimmet suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı ve beraatine karar verilmesi gerektiğinden ilk derece mahkemesi kararının bozulması yerine onanmasına yönelik sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. (¤¤)