(4734 S. K. m. 17, 59) (5237 S. K. m. 3, 42, 43, 44, 51, 53, 86, 87, 235) (5271 S. K. m. 231)
Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Sanıklar ... ve ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Sanıklar hakkında cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ihaleye fesat karıştırma suçundan kurulan hükümlerde; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17/a maddesi yollamasıyla anılan Yasa'nın 59/1. maddesi uyarınca yasaklama kararına hükmedilmemesi aleyhe temyiz olmadığından, temel cezanın belirlenmesi sırasında uygulama maddesinin TCK'nin 235. maddesinde 6459 sayılı Yasa'nın 12. maddesi ile yapılan değişiklik öncesinde 235/1, sonrasında ise 235/3-a olduğu gözetilmeden yazılı şekilde uygulama yapılması sonuca etkili olmadığından bozma nedeni yapılmamış, Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı TCK'nin 53. maddesinde yer alan bazı ibarelerin iptaline ilişkin Kararının infaz aşamasında nazara alınması mümkün bulunmuştur.
Delillerle iddia ve savunma, yapılan yargılama göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan yerinde görülmeyen sanık ... müdafin ve sanık ...'nın temyiz itirazlarının reddiyle eleştirilen hususlar dışında usul ve kanuna uygun olan hükümlerin ONANMASINA,
Sanıklar ... ve ... hakkında mağdurlardan ...'e yönelik kasten neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama, ...'a yönelik kasten basit yaralama ve suça sürüklenen çocuk ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre ihaleye fesat karıştırma ve kasten neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçları yönünden yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19/02/2013 tarihli ve 2012/6-1523 Esas, 2013/66 sayılı Kararında da açıklandığı üzere, 5237 sayılı TCK’nin hazırlanmasında "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır" ilkesi esas alınmış, dolayısıyla da gerçek içtima kuralı benimsenmiştir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Bu kuralın istisnaları ise TCK’nin “suçların içtimaı” bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde düzenlenmiştir.
5237 sayılı TCK'nin benimsediği sistematik içerisinde gerçek içtima kuralının istisnalarından olan ve öğretide bir normun diğeri tarafından tüketilmesi ilkesi altında görünüşte içtimanın bir türü olarak incelenen bileşik suç, anılan Kanun'un 42. maddesinde "Biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir" şeklinde tanımlanmış ve bu tür suçlarda içtima hükümlerinin uygulanmayacağına yer verilmiştir. Ceza Genel Kurulunun 13/02/1984 tarihli ve 322-64 sayılı Kararında da "Eriyen ve eriten başka bir ifade ile kaynaşan suçlardan biri diğerinin unsuru veya ağırlaştırıcı sebebini teşkil ettiğinde bu hususun yasada açıkça gösterilmesi şarttır ve bu şart suç ve cezaların kanuniliğinin gereğidir" denilerek bileşik suçta unsur ya da ağırlaştırıcı nedeni oluşturan suçun, bileşik suç olarak düzenlenen bağımsız suçun içinde mutlaka ve ayrıca gösterilmesi gerektiği vurgulanmıştır.
Gerçek içtima kuralının istisnalarından bir diğeri olan ve fikri içtimayı düzenleyen TCK'nin 44. maddesi "İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır" şeklindedir. Fikri içtimanın söz konusu olabilmesi için gerekli olan ilk şart, fiilin tek olmasıdır. Bu maddenin gerekçesinde verilen örneklerden, kanun koyucunun fiilden, hareketi anladığı, hareket teorisine üstünlük tanıdığı sonucunu çıkarmak mümkündür. Yerleşmiş yargısal kararlarda, fiilin tek olması koşulu, hareketin tek olmasına bağlı olarak kabul edilmiştir.
TCK'nin 44. maddesinde düzenlenen fikri içtimanın uygulanabilmesi için öncelikle görünüşte içtima ilişkisinin bulunup bulunmadığının tespiti gerekli olup; görünüşte içtima ilişkisinin bulunması durumunda fikri içtima hükmünün uygulanmasının mümkün olmadığı, bu bağlamda TCK'nin 235/2-c maddesinin bileşik suç olarak düzenlendiği ve aynı Kanun'un 42. maddesinde bileşik suçlarda içtima hükümlerinin uygulanamayacağının belirtilmiş olması karşısında fikri içtima hükmünün tatbik imkanının bulunmadığı, ancak sadece TCK'nin 86/1. maddesi kapsamındaki kasten yaralama eyleminin bileşik suçu oluşturan cebir kapsamında değerlendirildiği, 6459 sayılı Kanun'un 12. maddesi ile uygulamada karşılaşılan tereddütleri gidermek amacıyla kasten yaralama suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunacağı düzenlemesinin getirildiği, uygulamada TCK'nin 87. maddesi kapsamındaki neticesi sebebiyle ağırlaşmış kasten yaralama eyleminin bileşik suçu oluşturan cebir kapsamında bulunmadığında duraksama bulunmadığı gibi öğretide ağırlıklı olarak TCK'nin 87. maddesi kapsamına girecek şekilde yaralama eyleminin TCK'nin 235/2-c maddesine unsur olarak katılan cebir suçu kapsamında kabul edilemeyeceğinin belirtildiği de dikkate alındığında, suç tarihinde sanıkların katılan ...'a yönelik eylemleri sonucunda katılanın basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte yaralandığı anlaşılan olayda; sanıkların kasten yaralama eylemlerinin aynı Kanun'un 86/2. maddesi kapsamında kalacağı gözetilip ihaleye fesat karıştırma suçunun cebir ögesini oluşturacağı gözetilmeden yazılı şekilde hükümler kurulması,
5237 sayılı TCK'nin 87/3. maddesindeki, kasten yaralamanın vücutta kemik kırılmasına veya çıkığına neden olması halinde, TCK'nin 86/1. maddesine göre belirlenen cezanın, kırık veya çıkığın hayat fonksiyonlarındaki etkisine göre yarısına kadar artırılacağına dair düzenleme karşısında, katılan ...'teki kırığın hayat fonksiyonlarına etkisi orta (2) derece olarak belirlendiği halde, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 05/02/2019 tarihli, 2017/3-308 Esas ve 2019/61 sayılı Kararına ve TCK'nin 3. maddesine göre cezada orantılılık ilkesine aykırı olarak sanıklar hakkında TCK'nin 86/1. maddesine göre belirlenen cezada (1/2) oranında artırım yapılmak suretiyle fazla ceza tayini,
Suça sürüklenen çocuk hakkında kasten yaralama suçlarından kurulan hükümlerde yeniden suç işlemeyeceği hususunda mahkemece olumlu kanaate varılarak CMK'nin 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararlar verilmesine rağmen, ihaleye fesat karıştırma suçundan kurulan hükümde yeniden suç işlemeyeceği hususunda olumlu kanaat hasıl olmaması nedeniyle TCK'nin 51. maddesinin uygulanmaması suretiyle çelişkiye neden olunması,
Kabule göre de;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17/a maddesi yollamasıyla anılan Yasa'nın 59/1. maddesi uyarınca suça sürüklenen çocuk hakkında yasaklama kararına hükmedilmemesi,
Temel cezanın belirlenmesi sırasında uygulama maddesinin TCK'nin 235. maddesinde 6459 sayılı Yasa'nın 12. maddesi ile yapılan değişiklik öncesinde 235/1, sonrasında ise 235/3-a olduğu gözetilmeden yazılı şekilde uygulama yapılması,
Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararının Resmi Gazete'nin 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı nüshasında yayımlanmış olması nedeniyle TCK'nin 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Kanuna aykırı, sanık ... ve suça sürüklenen çocuk müdafileri ile sanık ...'nın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA 05/04/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)