(1412 S. K. m. 321, 322) (5271 S. K. m. 237, 260) (3628 S. K. m. 18)
Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;
Sanıklara yüklenen ihaleye fesat karıştırma suçundan CMK'nın 237/1. maddesi gereğince doğrudan zarar görmeyen, bu nedenle davaya katılma hakkı bulunmayan şikayetçi ... ve 176 arkadaşının katılma taleplerinin reddine dair 21/01/2014 tarihli ara karar yerinde olduğundan, vekilinin temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'nın 317. maddesi gereğince REDDİNE, CMK'nın 260/1. maddesine göre ihaleye fesat karıştırma suçundan katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükümlerin vekili tarafından temyiz edilmesi karşısında, 3628 sayılı Yasanın 18. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak sanıklar hakkında açılan kamu davasına CMK'nın 237/2. maddesi hükmü uyarınca katılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Suç tarihinde sanıklardan ...'ın Türkiye Garanti Bankası A.Ş. hukuk müşaviri, ...'in genel müdür yardımcısı, ...'in Kahramanmaraş şubesi müdürü, ... ve ...'in ise Kipaş Mensucat İşletmeleri A.Ş. temsilcileri olarak görev yaptıkları, Kahramanmaraş 2. İcra Müdürlüğünün 2005/6945 Esas sayılı dosyası kapsamında katılan (Müflis) Marmis Kahramanmaraş Modern İplik ve Dokuma San. A.Ş. adına Kahramanmaraş/Merkez, Ferhuş Mahallesi, ... ... Çiftliği mevki 1026 numaralı parselde kayıtlı taşınmazın cebri icra yolu ile satışına ilişkin 20/06/2011 tarihli birinci artırma günü öncesinde imzaladıkları 17/06/2011 tarihli protokol içeriği, suça konu ihalenin feshine dair Kahramanmaraş İcra Hukuk Mahkemesinin 10/04/2012 tarihli ve 2011/412 Esas, 2012/224 sayılı Kararı ile bu kararın onanmasına ilişkin Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 16/04/2013 tarihli ve 2013/6845 Esas, 2013/14651 sayılı Kararı, icra dosyası ve tüm dosya kapsamı itibarıyla sanıkların ihale koşullarını ve özellikle fiyatı etkilemek için anlaşma yaptıklarının sabit olduğu, yüklenen suçun sübut bulduğu nazara alınarak, suça konu protokolde Türkiye Garanti Bankası A.Ş. adına isim belirtilmeksizin atılan üç farklı imzadan ikisinin sanıklardan ... ile ...'e ait olduğu sanıklarca kabul edilmekle birlikte sanık ...'in söz konusu belgede imzasının bulunmadığını savunması hususu da gözetilerek, suça konu belgede yer alan üçüncü imzanın bu sanığa ait olup olmadığının araştırılması sonrasında, üçüncü imza sahibi dahil tüm sanıkların yüklenen suçtan mahkumiyetlerine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, dosya kapsamı ile uyuşmayan yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde beraat hükümleri kurulması,
Kanuna aykırı, katılanlar Hazine ve ... vekillerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA 12/03/2020 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Dairemiz çoğunluğunca, ihaleye katılan sanıkları ihale öncesinde ihaleye konu taşınmazların satış vaadine dair sözleşme yapmış olmalarının ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturduğundan bahisle yerel mahkemenin beraat kararının bozulmasına karar verilmiş ise de; aşağıda belirtilen nedenlerle bozmaya katılmamız mümkün olmamıştır:
1-Usul yönünden:
Sanıklardan ... ile ... hakkında aynı konuda 178 kişinin şikayetiyle ilgili olarak Kahramanmaraş C.Başsavcılığının 22/09/2011 tarihli ve 2011/12010 soruşturma, 2011/5508 Esas sayılı Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Verilen Kararına karşı yapılan itirazın Gaziantep 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 29/09/2011 tarihli ve 2011/810 D.iş sayılı Kararı ile reddedilerek kesinleşmiş olduğu halde, bu kararın kanun yararına bozulmadıkça hukuken geçerli ve kesin hükmün tüm sonuçlarını doğuracağı gözetilmeden, bu defa aynı yer C.Başsavcılığının borçlu şirket ile ... tarafından yapılan 06/09/2011 tarihli şikayeti üzerine Kahramanmaraş C.Başsavcılığının 21/09/2011 tarihli ve 2011/11465 Esas, 5492 sayılı Kovuşturmaya Yer Olmadığı Kararına vaki itiraz üzerine Gaziantep 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 07/05/2012 tarihli ihaleye fesat karıştırma suçu yönünden itirazın kabulüne karar verilmiş ise de; daha önce 29/09/2011 tarihli takipsizlik kararının kesinleşmiş olması nedeniyle CMK'nın 172. maddesinin 2. bendi hükmü uyarınca "kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra yeni delil meydana çıkmadıkça aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz" kuralının ihlal edilmiş olması karşısında, usulünce açılmış bir kamu davasından bahsetmek de mümkün değildir. Bu nedenle CMK'nın 172 ve 173. maddelerinin hükümleri uyarınca bu sanıklar hakkındaki davanın CMK'nın 223/7. maddesi gereğince reddine karar verilmesi gerektiğinden bahisle hükmün usulen bozulması gerekirken, esas ve sübut yönünden bozulmasına dair çoğunluk görüşüne katılmak da mümkün değildir.
2- Esas Yönünden:
Her ne kadar Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 16/04/2012 tarihli ve 2013/5508 Esas, 14651 Karar sayılı ilamında taraflar arasındaki protokolün ihale şartlarını ve fiyatı etkilemek için yapılmış bir anlaşma olduğu belirtilmiş ve sayın çoğunlukça bozma gerekçesi olarak bu ilama dayanılmış ise de;
TCK'nın 235. maddesinin 2-d bendi hükmü uyarınca ihaleye katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları suç olarak kabul edilmiştir.
21/06/2011 tarihinde yapılan ihaleye katılan Garanti Bankası ile Kipaş Mensucat A.Ş. arasında yapılan 17/06/2011 tarihli protokol incelendiğinde;
Protokolün 2. maddesi hükmü uyarınca sözleşmenin konusu; Borçlu Maris Kahramanmaraş Modern İplik ve Dokuma San. A.Ş'den 7.745.595 Dolar (TL karşılığı 10.511.547 TL) alacağı hakkında K.Maraş 2. İcra Müdürlüğünün 2005/6945 Esas sayılı takip dosyasında takibin ve haczin kesinleşmiş olması nedeniyle borçlu şirkete ait Kahramanmaraş İli Merkez İlçe Feruş Köyü 1026 parselde kayıtlı 95.315 m2'lik, 1027 parselde kayıtlı 721 m2'lik taşınmazların 20/06/2011 tarihinde ihale yoluyla satılması ve ihalenin de alacaklı Garanti Bankasında kalması halinde Kipaş A.Ş'ne satışını düzenleyen şartlı bir Gayrimenkul Satış Vaadi sözleşmesidir.
Hemen belirtmek gerekir ki, Borçlar Hukukunun en temel ilkelerinden olan "akit serbestisi" ilkesi gereğince tarafların ihale öncesinde böyle bir sözleşme yapmalarını önleyen herhangi bir hukuk kuralı bulunmamaktadır.
Hukuk hakimi ihalenin feshi davasında şekli yönden aykırılık bulunup bulunmadığına bakmakta ancak sanıkların suç kastıyla hareket edip etmediklerini, başka bir anlatımla suçun manevi unsuru olan kasıt unsurunu incelememekte olup, sanıkların bu olayda suç işleme kastıyla hareket edip etmediklerinin tayin ve takdirinin ceza hakimine ait olduğunda kuşku bulunmamaktadır.
Suçun manevi unsuru yönünden yapılan incelemede;
Anılan sözleşmenin tarafları olan sanıkların ihale öncesinde bu sözleşmeyi yaparken "ihaleye bizlerden başka katılan kimse olmasın, birimiz... kadar, diğerimiz... kadar fiyat teklif edelim, ihale birimizde kalsın" şeklinde sözleşmeye bir hüküm koymadıkları gibi üçüncü şahısların katılmadıkları bir ihalede kanunen %60 oranında artırım yapan bir katılımcıya neden %60'ın üzerinde teklif sunmadı demek mümkün olmadığı gibi üçüncü şahısların ihaleye katılmaları ve protokolde belirtilen miktarın üzerinde teklif vermeleri halinde bankanın %60'ın üzerinde artırım yapmayacağının taraflarca belirlenmiş olmasının akit serbestisi ilkesi kapsamında satış bedelinin sabitlenmesiyle ilgili bir husus olması nedeniyle anılan protokol ile sanıkların ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemelerinden bahsetmek mümkün değildir.
Alacaklı bankanın ihale öncesi protokol düzenlemesindeki amacının, ihaleye konu taşınmazların sahibi olan borçlu şirketten hem alacağını ihale bedeline mahsuben tahsil etmek suretiyle bir an önce alacağına kavuşmak hem de ihale sonrası ihale yoluyla aldığı taşınmazlara garanti bir alıcı bulmaktan ibarettir. Şayet, üçüncü şahıslar ihaleye katılmış ve daha yüksek pey sürmüş olsalardı, protokoldeki şartlar gerçekleşmeyeceğine göre, protokolün tarafları olan sanıkların ihale şartlarını ve fiyatını etkilemeleri de mümkün olmayacaktır.
Diğer taraftan, ihalenin cebri icra yoluyla satışa ilişkin olması nedeniyle ihaleye katılan tarafların ihale sırasında verdikleri teklifin, satışa konu taşınmazların muhammen bedelinin %60'ından fazla olması nedeniyle tarafların ihale şartlarını ve fiyatını etkilemek için anlaşıp bu amaçlarla hareket ettiklerinin kabulü için, İcra ve İflas Kanunu hükümleri uyarınca ihalenin birinci artırmasında %60 teklif vermeyip ikinci artırmada %40 artırımla ihalenin kendilerinde kalmasını sağlamaları mümkün iken bunu yapmamış olmaları ve yapılan ihalede başka herhangi bir usulsüzlük ve kamu zararının bulunmaması hususları nazara alındığında, anılan protokol ile sanıkların ihale şartlarını ve fiyatı etkilediklerinden bahsetmek mümkün değildir.
Bütün bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde;
Somut olayda, sanıkların ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek kastıyla hareket ettiklerine dair, gerek kendi aralarında yaptıkları protokolde gerekse tüm dosya kapsamında her türlü kuşkudan uzak kesin ve inandırıcı delil bulunmadığından sonucu itibarıyla doğru olan beraat kararlarının onanması yerine yazılı şekilde bozulmasına ilişkin çoğunluk kararına karşıyım. (¤¤)