İNCELENEN KARARIN;
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : İhaleye fesat karıştırma, rüşvet alma ve rüşvet verme, edimin ifasına fesat karıştırma, resmi belgede sahtecilik
HÜKÜM : 1- Sanık ... hakkında "ihaleye fesat karıştırma (2011/47583-2011/173975- 2011/58088 sayılı ihaleler)" suçundan beraat (üç kez),
2- Sanık ... hakkında "zincirleme ihaleye fesat karıştırma (2011/189400-2011/ 148526-2011/159173 sayılı ihaleler)" suçundan mahkumiyet,
3- Sanık ... hakkında "zincirleme rüşvet alma" suçundan mahkumiyet,
4- Sanık ... hakkında "ihaleye fesat karıştırma (2011/47583-2011/173975-2011/58088 sayılı ihaleler ve doğrudan temin yoluyla çocuk oyun grubu alımı)" suçundan beraat (dört kez),
5- Sanık ... hakkında "zincirleme ihaleye fesat karıştırma (2011/189400-2011/148526-2011/159173 sayılı ihaleler)" suçundan mahkumiyet,
6- Sanık ... hakkında "edimin ifasına fesat karıştırma" suçundan beraat,
7- Sanık ... hakkında "ihaleye fesat karıştırma (2011/47583-2011/173975- 2011/58088 sayılı ihaleler)" suçundan beraat (üç kez),
8- Sanık ... hakkında "ihaleye fesat karıştırma (2011/148526 sayılı ihale)" suçundan beraat,
9- Sanık ... hakkında "ihaleye fesat karıştırma (2011/47583-2011/173975- 2011/58088 sayılı ihaleler)" suçundan beraat (üç kez),
10- Sanık ... hakkında "edimin ifasına fesat karıştırma" suçundan beraat,
11- Sanık ... hakkında "edimin ifasına fesat karıştırma" suçundan beraat,
12- Sanık ... hakkında "ihaleye fesat karıştırma (2011/189400- 2011/148526 sayılı ihaleler)" suçundan beraat,
13- Sanık ... hakkında "ihaleye fesat karıştırma (2011/47583-2011/173975- 2011/58088 sayılı ihaleler)" suçundan beraat (üç kez),
14- Sanık ... hakkında "ihaleye fesat karıştırma (2011/148526-2011/189400 sayılı ihaleler)" suçundan beraat (iki kez),
15- Sanık ... hakkında "ihaleye fesat karıştırma (2011/47583- 2011/173975-2011/58088 sayılı ihaleler)" suçundan beraat (üç kez),
16- Sanık ... hakkında "ihaleye fesat karıştırma (2011/148526 sayılı ihale)" suçundan beraat,
17- Sanık ... hakkında "edimin ifasına fesat karıştırma" suçundan beraat,
18- Sanık ... hakkında "ihaleye fesat karıştırma (2011/189400 sayılı ihale)" suçundan beraat,
19- Sanık ... hakkında "ihaleye fesat karıştırma (2011/189400 sayılı ihale)" suçundan beraat,
20- Sanık ... hakkında "ihaleye fesat karıştırma (2011/189400 sayılı ihale)" suçundan beraat,
21- Sanık ... hakkında "ihaleye fesat karıştırma (2011/47583-2011/173975- 2011/58088 sayılı ihaleler)" suçundan beraat (üç kez),
22- Sanık ... hakkında "ihaleye fesat karıştırma (2011/148526 sayılı ihale)" suçundan beraat,
23- Sanık ... hakkında "zincirleme ihaleye fesat karıştırma (2011/189400-2011/148526-2011/159173 sayılı ihaleler)" suçundan mahkumiyet,
24- Sanık ... hakkında "zincirleme rüşvet verme" suçundan mahkumiyet,
25- Sanık ... hakkında "resmi belgede sahtecilik" suçundan mahkumiyet,
26- Sanık ... hakkında "edimin ifasına fesat karıştırma" suçundan beraat.
Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;
Sanık ... hakkında tayin olunan cezaların ayrı ayrı miktarına göre müdafin yasal koşulları bulunmayan ve süresinden sonra da vaki duruşma isteminin, sanık ... hakkında verilen beraat hükmüne karşı gerekçeye yönelik olmayan, bu nedenle temyizde hukuki yararı bulunmayan müdafin temyiz talebi ile atılı suçlardan katılan sıfatını alabilecek surette doğrudan zarar görmesi söz konusu olmayan, bu nedenle hükümleri temyiz etme hakkı bulunmadığı anlaşılan ...'in usulsüz olarak sanık ... yönünden açılan kamu davalarına katılan olarak kabulüne karar verilmesi hükümleri temyiz hakkı vermeyeceğinden vekilinin temyiz isteminin 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 317 ve 318. maddeleri uyarınca ayrı ayrı REDDİNE, başvurularının kapsamına göre incelemenin O yer Cumhuriyet savcısının 2011/47583, 2011/173975 ve 2011/58088 numaralı ihalelere ilişkin verilen tüm beraat hükümlerine, 2011/189400 ve 2011/148526 numaralı ihalelere yönelik verilen tüm beraat ve mahkumiyet hükümleri ile sanık ... hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik aleyhe, 2011/159173 numaralı ihaleye ilişkin olarak sanıklar ..., ... ve ... hakkında verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik lehe, müdafilerin ise sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarıyla SINIRLI ve DURUŞMASIZ OLARAK YAPILMASINA karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Tebliğname başlığında ismine yer verilen sanıklardan ..., ... ve ... haklarındaki beraat hükümleri ile sanık ... hakkında edimin ifasına fesat karıştırma ve doğrudan temin yolu ile çocuk oyun grubu ihalesine ilişkin ihaleye fesat karıştırma suçlarından verilen beraat ve sanık ... hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan verilen beraat hükümlerine yönelik olarak temyiz talebi bulunmadığı gözetilerek yapılan incelemede;
...,... kayıt numaralı ihalelere ilişkin olarak sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...; 2011/148526 numaralı ihaleye ilişkin olarak sanıklar Hanım ..., ..., ..., ... ve ...; ...numaralı ihaleye ilişkin olarak da Hanım ..., ..., ..., ... ve ... haklarında ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen O yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,
Sanıklar ..., ... ve ... hakkında 2011/189400, 2011/148526, 2011/159173 numaralı ihalelere ilişkin olarak ihaleye fesat karıştırma suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanıklar hakkında 2011/148526 ve 2011/159173 kayıt numaralı ihalelere ilişkin kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
... numaralı kilitli parke taşı döşeme işi ihalesinde; en uygun teklifi vererek ihale üzerinde kalan ... Limited Şirketi yetkilisi sanık ...'in ihale öncesinde Ankara'da bulunduğu ve Tuzluca Belediye Başkanı olan sanık ... 'in bilgisi doğrultusunda ihaleye katılmak istediği, aynı belediyede fen işleri memuru ve suça konu ihalede ihale komisyonu başkanı olarak görev yapan sanık ...'ın ise sanık ...'in yönlendirmesiyle şirket tarafından ihaleye ibraz edilmesi gereken belgeleri sahte olarak düzenlemek suretiyle ihale günü Tuzluca'da bulunmayan sanık ...'in ihaleye katılmasını sağlayarak ihaleye fesat karıştırma suçunu işledikleri kabul edilen somut olayda; ceza yargılaması sonucunda mahkumiyet kararı verilebilmesi için, suç oluşturan fiilin sanıklar tarafından işlendiğinin hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak, herkesi inandıracak biçimde kanıtlanması ve şüphenin masumiyet karinesinin gereği olarak sanıklar lehine değerlendirilmesi gerektiği, söz konusu ihaleye ilişkin olarak 31/05/2012 tarihli ekspertiz raporuna göre suça konu ihale evraklarındaki yazı ve imzaların sanık ...'e ait olduğunun tespit edildiği, tüm bu açıklamalar ışığında ihaleye fesat karıştırma iddialarını doğrulayan, savunmalarının aksine mahkumiyetlerine yeterli somut, kesin, tarafsız, inandırıcı ve her türlü kuşkudan uzak delil bulunmadığı gözetilerek sanıkların beraatlerine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, bu eylemin de sübut bulduğu kabul edilerek teselsüle dahil edilmesi suretiyle alt sınırdan uzaklaşılarak sanıklar hakkında yazılı şekilde ceza tayini,
Delalet maddesi olarak TCK'nin 235. maddesinin 2. fıkrasının hangi bendi uyarınca hüküm kurulduğu karar yerinde gösterilmeyerek CMK'nin 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,
Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve E. 2014/140, K. 2015/85 sayılı iptal Kararının Resmi Gazete'nin 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı nüshasında yayımlanmış olması nedeniyle TCK'nin 53/1. maddesiyle ilgili olarak sanıklar hakkında yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Yüklenen suçu TCK'nin 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanıklar ... ve ... hakkında, 53/5. maddesi uyarınca, ayrıca, cezasının infazından sonra işlemek üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin nazara alınmaması,
Sanıklar ... ve ... hakkında zincirleme olarak rüşvet alma ve rüşvet verme suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerine ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Olayın gerçekleşme şekline göre rüşvet suçunun kanıtı kabul edilebilecek beyanların yorumu gerektirmeyecek biçimde bu suçun anlaşma da dahil tüm unsurlarını ortaya koymadığı, sübuta eren eylemde belirli bir işin yapılması karşılığında çıkar sağlanacağı konusunda taraflar arasında işin yapılmasından önce veya yapılması sırasında gerçekleştirilmiş bir anlaşma bulunmaması nedeniyle rüşvet alma ve rüşvet verme suçlarının unsurlarının oluşmadığı gözetildiğinde, sanıkların üzerlerine atılı eylemin iştirak halinde görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı nazara alınmadan suç vasfında hataya düşülerek rüşvet suçundan yazılı şekilde hükümler kurulması,
Kabule göre de;
Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve E. 2014/140, K. 2015/85 sayılı iptal Kararının Resmi Gazete'nin 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı nüshasında yayımlanmış olması nedeniyle TCK'nin 53/1. maddesiyle ilgili olarak sanıklar hakkında yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Yüklenen suçu TCK'nin 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanık ... hakkında, 53/5. maddesi uyarınca, ayrıca, cezasının infazından sonra işlemek üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Sanık ... hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;
Sahtecilik suçlarında belgenin sahte olup olmadığının, sahte ise iğfal kabiliyeti bulunup bulunmadığının tespitinin hakime ve mahkemeye ait bir husus olması nedeniyle sanık tarafından düzenlendiği belirtilen sahte belge asıllarının huzurda incelenip, yapılan gözlemin zapta geçirilmesi, bu durumun gerekçeli kararda tartışılıp sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken eksik araştırma sonucu sanık hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan mahkumiyet hükmü kurulması,
5237 sayılı TCK'nin 3. maddesindeki “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” şeklindeki düzenleme ile 61/1. maddesinde yedi bent halinde sayılan cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik ölçütler birlikte değerlendirilmek suretiyle temel cezaların saptanması gerekirken, sanık hakkında dosya içeriğiyle bağdaşmayacak ve eylemler ile orantılı olmayacak şekilde alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle ceza tayini,
Sanık hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan mahkumiyet hükmü kurulmuş olmasına rağmen hüküm fıkrasında kanun maddesinin TCK'nin 207/1. maddesi olarak gösterilmesi suretiyle CMK'nin 232/6. maddesine aykırı davranılması,
Kanuna aykırı, sanıklar ..., ..., ... ve ... müdafileri ile O yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA 15/06/2021 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
(Muhalif)
(Muhalif)
KARŞI OY
Sanıklardan Ahmet ... hakkında ihaleye fesat karıştırma, Servet ve Yalçın haklarında ise ihaleye fesat karıştırma ve rüşvet suçlarından kurulan hükümler dışındaki uygulamaya ilişkin çoğunluk görüşüne iştirak edilmektedir.
İddianamede; 2011/189400 no.lu ihaleyle ilgili bir kısım açıklamalara yer verildikten sonra (s.9. vd) isnat olarak “Toplanan delillerden ihale öncesinde belediye başkanı ile ...'in görüşerek belediye başkanının Servet'in ihaleye katılmasını istediği, bu konuda anlaşmaya varıldığı, daha sonra ihale komisyonu başkanı olan ...'ın yardımı ile ihale evraklarının hazırlanıp geçici teminatın da yatırılması dahil olmak üzere işlemlerin Yalçın tarafından yapıldığı ve ihalenin önceden yapılan anlaşma gereğince ... isimli şirkete bırakıldığı, bu şekilde şüpheli ..., ..., ..., H… T… ve komisyon üyelerinin ihaleye fesat karıştırma suçunu, ... ile ...'ın rüşvet alma ve verme suçlarını işledikleri,” (s.10-11) şeklinde,
2011/148526 no.lu ihaleye ilişkin bir kısım açıklamalara yer verildikten sonra (s.19 vd) isnat olarak “Toplanan delillerden saat kulesi ihalesinin göstermelik bir şekilde yapıldığı, ihaleye katılan tek firma olan ... isimli şirkete ait teklif mektubundaki tarihin 03/09/2011 olmasına rağmen ihalenin 03/10/2011 tarihinde yapıldığı, yine ihale komisyon karar tutanağındaki 03/10/2011 tarihindeki 10 rakamının altında 09 rakamının bulunduğu, ihaleye katılan şirketin yetkilisi olan ...'in ihale tarihinde Ankara'da olduğu, ... ihale dosyasındaki şirket kaşesi üzerindeki imzaların kendisine ait olduğunu belirtmiş ise de; kriminal incelemede imzaların ...'e ait olmadığının belirlendiği, ihaleyi kazanan firmanın teklif mektubunun aynı ihalede ihale komisyon başkanı olan ... tarafından doldurulduğu, H… T….'nin beyanının iletişim tespit tutanakları ile örtüştüğü, ... firması üzerine ihale kalması için göstermelik ihale yapıldığı, geçici teminat bedeli olan 1650 TL ile 50 TL'lik makbuz sonrasındaki kalan kısmın yine yaptığı işe karşılık ... tarafından ... ile yapılan anlaşma sonrasında menfaat olarak alındığının anlaşıldığı, bu şekilde ..., ..., ..., H….. T…. ile komisyon üyelerinin ihaleye fesat karıştırma, H…. T…. ile ...'ın özel belgede sahtecilik, ... ile ...'in rüşvet alma ve verme suçlarını işledikleri,” (s.20-21) şeklinde,
2011/159173 no.lu ihaleye ilişkin olarak bir kısım açıklamalardan sonra; “Toplanan delillerden şüpheli belediye başkanı ...'ın henüz ihale yapılmadan önce malzemelerin alınacağı firma ile anlaşma yaptığı, daha sonra ihalenin ... isimli şirket üzerine bırakıldığı, ... isimli şirketin de anlaşma yapılan firmadan mal almış gibi gösterildiği, bu şekilde ..., ... ve ...'ın ihaleye fesat karıştırma suçunu işledikleri,” (s.31) şeklinde yer alan anlatım sonuçlarıyla kamu davaları açılmıştır.
Mahkemece yapılan yargılama sonucunda “2011/159173 Oyun parkı alım ihalesine konu ürünlerin bizzat sanık ... ... tarafından Ankara'da faaliyet gösteren Aksa Park isimli firmadan alındığı, daha sonra göstermelik olarak ihale yapıldığı, sanık ...'in sanık ... ile görüşerek, sanık ...'in ihaleye katılması talimatı verdiği, sanık ...'in talimatı üzerine sanık ...'ın, sanık ...'e ihaleye girmesi gerektiğini ve ihaleyi kendisine bırakacaklarını söylediği ve ihalenin sanık ...'ın bilgisi ve talimatları uyarınca 33.500,00 TL bedelle sanık ...'in yetkilisi olduğu ... firmasına bırakıldığı, ihale tamamlandıktan sonra oyun parkı malzemelerinin Tuzluca ilçesine getirilmesi, Aksa firmasına malzeme ücretinin ödenmesi hususlarını sanık ...'ın doğrudan takip ettiği,
2011/189400 ihale kayıt no.lu kilitli parke taşı alım ve döşeme işi ihalesine sanık ...'ın talebi ile ... firması yetkilisi sanık ...'in katılmak istediği, ihale tarihinde Ankara'da olması nedeniyle sanık ... ile görüştüğü ve yaptığı görüşmelerde sanık ... ...'in bu ihale nedeniyle kendisine de pay bırakacağını söylediği ve sanık ...'a ihale masraflarının 2.850,00 TL olmasına rağmen 3.500,00 TL para gönderdiği, ihale günü sanık ...'ın ihaleye ait bir kısım belgeleri sanık ...'a teslim ettiği, söz konusu ihaleye ilişkin teklifin belediye çalışanı ve ihale komisyonu başkanı olan sanık ... tarafından hazırlandığı ve ihalenin sanık ... ...'in bilgisi ve talimatı dahilinde 91.400,00 TL bedelle ... firmasına bırakıldığı,
2011/148526 ihale kayıt no.lu saat kulesi yapım işi ihalesine sanık ...'ın talebi ile ... firması yetkilisi sanık ...'in katılmak istediği, ihale tarihinde Ankara'da olması nedeniyle sanık ... ile görüştüğü, sanık ...'a ihale masraflarının 1.700,00 TL olmasına rağmen sanık ... Tabi aracılığı ile 2.000,00 TL para gönderdiği, söz konusu ihaleye ilişkin teklifin belediye çalışanı ve ihale komisyonu başkanı olan sanık ... tarafından hazırlandığı ve ihalenin sanık ... ...'in bilgisi ve talimatı dahilinde ve sanık ... ...'in belirlediği bedel üzerinden 51.500,00 TL bedelle ... firmasına bırakıldığı,
"TCK'nin 235/2-b maddesi uyarınca tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartlarına göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlama eyleminin ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturacağı, söz konusu ihalelere ... Firması yetkilisi sanık ...'in Belediye Başkanı ...'ın bilgisi ve isteği dahilinde katıldığı ve yine sanık ...'ın bilgisi dahilinde ihalelerin sanık ...'e ait firmaya bırakıldığı, sanık ...'e ait teklif formlarının ve yapılacak teklif miktarının belediye çalışanı ve ihale komisyon başkanı sanık ... tarafından düzenlendiği, TAPE kayıtlarında teklif miktarının ne kadar olacağına ilişkin sanık ... tarafından sanık ...'a herhangi bir talimat verilmediği, bu haliyle teklif miktarının doğrudan ihale komisyonu başkanı sanık ... tarafından belirlendiği, sanık ... 'in de ihale bedelinin belirlenmesinde rol aldığı ve sanık ...'a talimat verdiği dikkate alındığında, ihale mevzuatına göre gizli tutulması gereken yaklaşık maliyet bedelinin ve diğer tekliflerin gizli tutulmadığı ve söz konusu bedeller dikkate alınarak sanık ...'e ait teklif mektubunun sanık ...'in yerine geçmek suretiyle ihale komisyonu başkanı sanık ... tarafından hazırlandığı, böylelikle sanık ...'ın 2011/148526 numaralı saat kulesi yapım işi ihalesi, 2011/159173 ihale kayıt no.lu oyun park malzemesi işi ihalesi ve 2011/189400 ihale kayıt no.lu kilitli parke taşı alımı ve döşenmesi işi ihalelerine ilişkin olarak tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartlarına göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak suretiyle "ihaleye fesat karıştırma" suçlarını işlediği, sanıklar ...ve ...'in ise sanık ...'ı azmettirmek suretiyle ve TCK'nin 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca atılı suça iştirak ettikleri vicdani kanaatine varılmış ve sanıkların cezalandırılması yoluna gidilmiştir.” Şeklindeki gerekçelerle mahkumiyet kararı verilmiştir.
İSTİKRAR KAZANAN UYGULAMALARA GÖRE:
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin 5271 sayılı CMK'nin 135. maddesinde, bu yolla elde edilen tesadüfi delillerin hukuki durumunun ise aynı Kanun'un 138/2. maddesinde düzenlendiği, buna göre telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak 135. maddede sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse bu delilin muhafaza altına alınacağı ve durumun Cumhuriyet savcılığına derhal bildirileceğinin belirtilmesi karşısında, bu duruma riayet edilmemesi halinde hükme dayanak yapılan görüşmelere ait iletişimin tespiti tutanaklarının yasak delil niteliğinde olduğu nazara alınıp, yasaya aykırılığı saptanan bu kanıtların dışlanması ve dosyada mevcut diğer delillerin karar yerinde tartışılıp değerlendirilmesinden sonra sonucuna göre tüm sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerektiği,
Ceza Genel Kurulunun 26/01/2016 tarihli ve 2015/9-669 Esas, 2016/38 sayılı Kararında işaret edildiği üzere, ikrarın hangi aşamada gerçekleştiği ve özgür iradeye dayalı olup olmadığı, ikrarda bulunanın beyanın ciddiyetini ve bundan doğacak sonuçları bilip bilmediği, ikrarın başkaca deliller veya emarelerle desteklenip desteklenmediği, hayatın olağan akışına uygun düşüp düşmediği, şüpheden arınmışlığını ve belirliliğini zayıflatacak biçimde ikrardan dönülüp dönülmediği gibi hususlar da göz önünde bulundurulmak suretiyle, somut olaydaki ikrarın delil değerinin ortaya konulması ve ispat sorununun bu şekilde çözümlenmesinin gerektiği nazara alındığında, iletişimin tespiti tutanaklarına istinaden alınan ikrarın da, kanunda gösterilen hukuka uygun yöntemlerle tespit edilmediğinden suçun sübutunda delil olarak değerlendirilemeyeceği gözetilerek, hukuka aykırı deliller dışlandıktan sonra, iddiaya konu edilen soruşturma ve yargılama dosyaları içerikleri ve diğer deliller değerlendirilerek sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi gerektiği, (Y.5.CD, 20/02/2020, 2017/6873, 2020/7184)
Süregelen uygulamada kabul edildiği üzere, ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için ihale usullerinden birinin uygulanması, kısacası kanunda öngörülmüş ihale usullerinden biri ile usulüne uygun yapılmış bir ihale ve iş olması zorunlu olduğu, (...,..., İhaleye Fesat Karıştırma ve Rüşvet Suçları, Ütopyagrafik Ankara 2011 , s.65.; Dilberoğlu, Ahmet Vedat. İhaleye Fesat Karıştırma Suçu, US-A Yayıncılık, Ankara 2018, s. 191; "..yapılmaya başlanan ihalenin geçersiz veya ihale yapılmasının yasak olduğu durumlarda ihaleye fesat karıştırma suçu söz konusu olamaz")
Dairemizce de kabul gören Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07/02/2006 tarihli ve 2005/11-119 Esas, 2006/15 sayılı Kararı uyarınca, önceden alınan hizmet için sonradan şeklen yapılan ihalenin hukuka aykırılığı ve ortada gerçek bir ihalenin bulunmaması nedeniyle ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşmayacağı, ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için kanunlarda öngörülmüş ihale usullerinden biriyle usulüne uygun yapılmış ya da yapılacak bir ihale ve iş olmasının zorunlu olduğu, ihalenin şeklen yapılıp ihaleye konu işin daha önceden icra edildiğinin anlaşılması halinde, ihale komisyonu kararı öncesinde alım işlemlerini yapan daha sonra buna ilişkin olarak mevzuata aykırı belge düzenleyerek fiili durumu hukukileştirmeye çalışan kamu görevlilerinin görev gereklerine aykırı hareket ederek alımın gerçekleştirildiği kişiye yarar sağladığının, ihaleye girme olanağı bulunan kişilerin bu olanaktan yoksun bırakılmaları suretiyle de onların mağduriyetine neden olduklarının ve bu suretle görevi kötüye kullanma suçunun, işler yapılmadan üçüncü kişi lehine yarar sağlama kastıyla ödeme yapıldığının anlaşılması halinde diğer koşulların da varlığı halinde zimmet suçunun, daha önce ödemeleri yapılmış işe veya alıma ilişkin yeniden belge düzenlenip ödeme yapılması halinde ise, para görevin normal fonksiyonu gereği verilmiş olmadığından, koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunmayan kişiler yönünden yasal tevdi unsurunun gerçekleşmemesi nedeniyle kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği ve kamu kurumu zararına dolandırıcılık suçlarının işlendiğinin kabul edilmesi gerekeceği, (Y.5.CD, 22/02/2021, 2020/4794, 2021/699, Y.5.CD, 06/10/2020, 2015/6546, 2020/12536, Y.5.CD, 27/10/2020, 2015/11239, 2020/13030, Y.5.CD, 03/12/2020, 2016/3075, 2020/13955)
İletişimin tespiti suretiyle elde edilen bu delillerin katalog suçlar arasında sayılmayan görevi kötüye kullanma suçunun ispatında ve bu suçtan kurulan hükmün dayanağı olarak kullanılmasının yasal olarak kabul edilemeyeceği, CMK'nin 138. maddesinin ikinci fıkrasındaki açık düzenleme uyarınca katalog suçlardan birinin katalog olmayan bir suça dönüşmesi halinde de kullanma yasağının söz konusu olacağı, bu anlamda kamu davasının katalog suçlardan birinden açılmış olup olmaması veya dönüştürmenin soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı veya kovuşturma evresinde mahkeme tarafından yapılması arasında herhangi bir fark bulunmadığı, aksi düşüncenin kabulünün, kanunda yer alan katalog kısıtlamasını dolanmak niyetiyle katalog suç görüntüsü altında tedbire başlanıp deliller elde edildikten sonra bu delillerin katalog dışı bir suç için kullanılması sonucunu doğuracağı hususları birlikte değerlendirildiğinde; her iki iletişimin denetlenmesi yoluyla elde edilen delillerin hukuka aykırı nitelikte olduğu ve CMK'nin 217. maddesinin ikinci fıkrasına göre hükme esas alınamayacağı, (Ceza Genel Kurulu 24/12/2019; 2016/5-1440; 2019/719)
Kabul edilmektedir.
DOSYA KAPSAMINA GÖRE:
Mahkemece “söz konusu ihale komisyonunda görev alan sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında söz konusu ihaleler nedeniyle beraat kararı verilmiş olması karşısında, ihale dokümanlarının teslimden önce doldurularak kuruma verildiğinin kabul edilmesi gerekeceği, aksi halde komisyon üyeleri açısından beraat kararı verilmesinin çelişkili olacağı, ilgilisinin yerine ihale evrakı doldurup teslim etme fiiline ilişkin olarak, ihaleye katılma yeterliliğine ve koşullarına sahip olmadığı halde bir kimsenin ihaleye katılmasının sağlanması fiilinin tartışılabileceği, sanık ...’in katılma yeterliliği olmadığına dair bir isnat ve kabul de olmadığı, dosya kapsamına göre yapılmayan iş ya da alınmayan mala karşılık ödeme olduğuna dair isnat bulunmadığı, Iğdır 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 2011/833, 861, 891, 1027, 1133, 1174 ve Iğdır 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 2012/69 Değişik iş no.lu Kararlarının ihaleye fesat karıştırma suçuna ilişkin olup rüşvet suçundan iletişimin tespitine dair mahkeme kararı olmadığı, bu suça ilişkin görüşmelerin tesadüfi delil niteliğinde olduğu nazara alındığında;
CMK'nin 225/1. maddesindeki "Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir" biçimindeki düzenleme karşısında, hükmün konusunun iddianamede gösterilen eylemden ibaret olduğu, açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılması, davaya konu edilmeyen bir eylemden dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulmasının yasaya aykırı olduğu, "Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartlarına göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak" şeklinde mahkemece sübutu kabul edilen eyleme ilişkin, sanıklar hakkında Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianamede bir anlatıma yer verilmediği halde, (teklif miktarının ne kadar olacağına ilişkin sanık ... tarafından sanık ...'a herhangi bir talimat verilmediği, bu haliyle teklif miktarının doğrudan ihale komisyonu başkanı sanık ... tarafından belirlendiği şeklinde kendi içinde de çelişen kabulle) iddianın dışına çıkılarak, iddianamede yer alan göstermelik ihale yapılması, önceden mal alınıp sonra ihale yapılması şeklindeki isnatların ihaleye fesat karıştırma olarak değerlendirilemeyeceği, 2011/189400 no.lu ihaleye ilişkin olarak suçun oluşmadığı, 2011/148526 no.lu ihaledeki eyleme sanık ... ...’in iştirak ettiğine dair delil olmadığı gözetilip, 2011/159173 no.lu ihaleye ilişkin olarak görevi kötüye kullanma suçundan objektif cezalandırma koşullarının bulunup bulunmadığı irdelenerek bir karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde uygulama yapılmak suretiyle CMK'nin 225/1. maddesine aykırı davranılması,
TCK'nin 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasa'nın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceği, madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın "a" ve "b" bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili görevlilerin, "d" bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceği, bu itibarla 5237 sayılı TCK'nin 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan, bu nedenle dolaylı failliğe elverişli bulunmayan ve TCK'nin 235/2-(a-2, b) maddesi uyarınca ihale sürecinde görevli kişiler tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçunun ihaleye teklif veren sanık tarafından işlenemeyeceği, bu suça iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri gözetilmeden, kamu görevlisi olmayan sanığın da suçun asli faili olarak kabul edilerek yazılı şekilde hükümler kurulması,
İletişimin tespiti suretiyle elde edilen bu delillerin katalog suçlar arasında sayılmayan görevi kötüye kullanma suçunun ispatında ve bu suçtan kurulan hükmün dayanağı olarak kullanılmasının yasal olarak kabul edilemeyeceği, CMK'nin 138. maddesinin ikinci fıkrasındaki açık düzenleme uyarınca katalog suçlardan birinin katalog olmayan bir suça dönüşmesi halinde de kullanma yasağının söz konusu olacağı, rüşvet anlaşmasının olmadığı, savunmanın aksine atılı suça ilişkin delil de bulunmadığı gözetilmeden rüşvet suçundan beraat yerine mahkumiyet kararları verilmesi,
İsabetsizliklerinden de bozulması gerektiği kanaatinde olduğumuzdan çoğunluğun aksi yöndeki düşüncesine iştirak edilmemiştir.
Muhalif Başkan Muhalif Üye
... ...
Full & Egal Universal Law Academy