(634 S. K. m. 33, 38)
Dava: Taraflar arasındaki iki apartman arasında bulunan bahçe duvarının tekniğe uygun yapılmayarak sel sularıyla yıkılması sonucu, davacıların dairesine zarar verdiğinden, bunun tazminine dair verilen yukarda gün ve sayıları yazılı hükmün duruşmalı olarak Yargıtay'ca davalı vekili tarafından verilen dilekçe ile istenmiş olmakla duruşma için belli edilen 22.9.1981 gün ve saatte temyiz eden davalı F.Ç. ile aleyhine temyiz olunan davacılar vekili avukat F.Z.C.'ın yüzüne karşı davalı vekilinin ise yokluğunda duruşmaya başlanarak, temyiz isteminin süresinde olduğu görülüp, gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendikten sonra dosyadaki belgeler okunup iş anlaşıldıktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: Dava, iki apartman arasındaki bahçe duvarının tekniğine uygun olmayan yapımı, sel sularıyla yıkılması sonucu ve davacının dairesini basması sebebiyle ortaya çıkan zararın tazmini isteminden ibarettir.
Davalı ise, çekişmenin miktarına göre Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olduğunu, esasen söz konusu duvarın muhtemel bir su baskınını önlemek için değil, komşu yapı ile sınır teşkil etmesi nedeniyle inşa edildiğini, duvarın fenne uygun olarak çimento karışımı harç ile yapıldığını ayrıca her iki apartman maliklerinden (80.000) lira toplanmış olup, bu paraya göre işin bir taşarona verildiğini, duvarda demir malzeme kullanılmadığı iddia edilmekte ise de, demir kullanılmış olsaydı dahi, yapımından henüz 48 saat bile geçmeyen duvarın şiddetli su tazyikine maruz kalınca yine yıkılacağını ve davacıların tespitte bilirkişilerden aldıkları raporun gerçeği yansıtmadığını, yeni bir bilirkişi incelemesiyle savunmalarının isabetinin ve durumun açıklığa kavuşacağını ileri sürmüştür.
Mahkeme ise Kat Mülkiyeti Kanununun 38. maddesi, Borçlar Kanununun 392. ve bu maddenin yollamada bulunduğu 321. maddesine yöneticinin bir işçi gibi kasıt veya ihmal veya tedbirsizlik yahut dikkatsizlikle davacılara vermiş olduğu zarardan sorumlu olduğu esasından hareketle, yapım işini anlamıyorsa, anlayan bir kişiye verilmesini kat malikleri kurulundan isteyebileceğini, böyle olunca da belgisizlik ve tecrübesizliğini davacılara karşı ileri süremeyeceğini kabul ederek, yöneticiyi şahsen sorumlu tutmuştur.
Çekişme, kat malikleri kurulunca verilen karara razı olmayan, veya kat maliklerinden birinin veya onun katından kira akdine, oturma hakkına veya başka bir nedene dayanarak sürekli surette yararlanan kimsenin borç ve yükümlülüklerini yerine getirmemesinden dolayı meydana gelmiş değildir. Dava, paydaş olmayan bir kişiye yönetici olduğu için açılmıştır. Böyle olunca, dava 634 sayılı Kat Mülkiyeti Yasasının 33. maddesinin kapsamı dışında kalmaktadır. Bu nedenle görevli yargı yeri Sulh Mahkemesi olmayıp, Asliye Mahkemesidir. Davalının bu yöne ilişik itirazının gözönünde tutulmaması doğru görülmemiştir.
2 - Kabule göre, her ne kadar Kat Mülkiyeti Yasasının 38. maddesinde yöneticinin kat maliklerine karşı aynen bir vekil gibi sorumlu olacağı ve Borçlar Kanununun 390. maddesinde ise vekilin sorumluluğunun genelde işçinin sorumluluğuna ait hükümlere bağlı olacağı ve yollamada bulunan aynı kanunun 321/1 ve 2 maddesinde de işçinin taahhüt ettiği şeyi özenle yerine getirmeğe zorunlu olduğu kasıt veya ihmal yahut dikkatsizlik ile iş sahibine vereceği zarardan mesul olacağı öngörülmüş ise de, aynı maddenin son fıkrasında işçiye düşen ihtimam derecesinin akte göre tayin olunacağı ve işçinin o iş için gerekli olup, iş sahibinin bildiği veya bilmesi icabeden bilgi derecesi ve mesleki yeteneği, keza istidat ve niteliklerinin de gözetileceği açıklanmıştır. Oysa yönetici anayapının alelade idare işlerini görmek için seçilen kişidir. 12.7.1980 günlü ve 13 sayılı kat malikleri kurulu kararına göre de söz konusu olan 4 metre yüksekliğinde ve 30 metre genişliğinde beton müşterek bahçe duvarının toplanan (80.000) lira ile yapılmasıdır. Yöneticinin bu işe bir müteahhide vereceği doğaldır. Nitekim duvarın yapımı bir taşarona tevdi edilmiştir. O halde vekilin sorumluluğu araştırılırken, Borçlar Kanununun böyle haller için özel olarak öngördüğü 391. maddenin kuralları gözönünde tutulmalıdır. Buna göre vekil başkasını tevkile selahiyettar olduğu takdirde yalnız bu selahiyetini kullanırken ve talimat verirken takayüt ve ihtimam göstermekle yükümlüdür. Şu halde mahkemece kanıtlara göre yöneticinin işi taahhüt eden taşaronu seçerken ve işi tevdi ederken dikkat ve ihtimam göstermediğini ve zararın da bundan doğduğunun saptanması gerekir. Ayrıca sözkonusu duvar, davacılar da dahil her iki apartmanda oturanların gözleri önünde yapılmakta idi. Eğer talimatları veya yöneticinin göremediği teknik ögeler dışında yapılmakta ise bağımsız bölüm sahiplerinin yöneticiyi ikaz edip etmediklerinin soruşturulması, eğer böyle bir ikaz yapılmamış ise, mahkemece tazminatın azaltılmasına veya hükmedilmemesine ilişkin Borçlar Kanununun 44. maddesinin olaya uygulanıp uygulanamayacağı hususunda tartışılmaması yerinde değildir.
Diğer yandan tamamlanmasından sonra daha kırksekiz saat dolmadan meydana gelen şiddetli sel baskını sonucu duvarın yıkıldığını ve iddia edildiği gibi demirli betonla yapılmış olsa dahi, onun da yıkılacağını davalı savunmasında ileri sürmüştür. Bu savunma incelenmeden eksik soruşturma ile yazılı şekilde karar verilmesi de yerinde görülmemiştir.
3 - Delillerin tespiti yoluyla zararın neden ve miktarını saptayan 28.8.1960 günlü bilirkişi raporu 3.9.1980 günü davalıya tebliğ edilmiş ve onun tarafından da süresi içinde 9.9.1980 tarihinde itiraz edilmiş bulunmasına göre, bu itirazdaki savunmalar gözönünde tutularak yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılması gerekirken, söz konusu rapora itiraz edilmediği hakkındaki mahkemenin kabulü de dosya içeriğine uygun değildir.
Sonuç: Davalının temyiz itirazları yerinde görüldüğünden, hükmün yukarda açıklanan nedenlerle H.U.M.K.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA 22.09.1981 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy