(2942 S. K. m. 28, 38)
Dava: Taraflar arasındaki kamulaştırmasız el atılan taşınmaz bedelinin tahsili davasının kabulüne dair verilen yukarda tarih ve sayıları yazılı hükmün Yargıtay'ca bozulması hakkında daireden çıkan kararı kapsayan 28.04.2005 tarih ve 2005/2685 Esas-2005/5081 Karar s. ilama karşı davacılar vekili yönünden verilen dilekçe ile karar düzeltilmesi istenilmiş olmakla dosyadaki belgeler okunarak gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Dava, kamulaştırmasız el atılan taşınmaz bedelinin tahsili istemine ilişkindir.
Mahkemece davanın kabulüne dair verilen hükmün, Dairemizce bozulması üzerine davacılar vekilince karar düzeltme isteminde bulunulmuştur.
Dosyada yapılan incelemede;
1- Bilirkişi raporunda, yol cephesindeki toprak kaymasından mütevellit, duvarlarda derin çatlaklar meydana geldiği, mevcut haliyle binada her an bir hayati tehlike meydana gelebileceğinden oturulamaz konumda olduğu, keza ağaçların da toprak kaymasından köklerinin açığa çıktığı ve kurumaya başlandığı belirtilmiş ve bu sebeple bedellerine hükmedilmiştir.
Kamulaştırmasız el atma sebebiyle bedel talebinde bulunulabilmesi için idarenin, taşınmaza veya muhtesata fiilen el atması ve malikinin tasarrufunun engellenmesi gerekir.
Davalı idarenin taşınmaza ve muhtesata doğrudan bir müdahalesi mevcut değilse, idari mercilerin plan ve projelere uygun olarak yaptıkları işlemden dolayı verdikleri zarar sebebiyle İdare Mahkemesinde dava açıp zararın tazminini isteme hakları vardır.
Yargıtay Büyük Genel Kurulunun 11.02.1959 tarih ve 1958/17 Esas, 1959/5 s. İçtihadı Birleştirme Kararında da bu husus vurgulanmıştır.
Belirtilen konuda da yeterli araştırma yapılmadan eksik inceleme ile hüküm kurulması,
2- Dava konusu taşınmazların hududundan geçen Oltu-Artvin karayolunun 1972 yılında yapıldığı ve dava konusu taşınmazların kamulaştırma sınırında kaldığı ve el atılmadığı savunulmuştur.
2942 s. Kamulaştırma Kanununun 38. maddesinde; idare tarafından kamulaştırmasız el konulan taşınmazın, fiilen el koyma gününden itibaren 20 senelik sürenin geçmesi halinde, taşınmazın malik, zilyet veya mirasçılarının her türlü dava haklarının düşeceği öngörülmüştür. Söz konusu Kamulaştırma Kanununun 38. maddesi hak düşürücü süreyi içermekte olup, bu husus kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle, kamu düzenine ait hususlar, tarafların talepleri olmasa bile mahkemece resen karara bağlanması zorunludur.
2942 s. Kamulaştırma Kanununun 38. maddesine göre; idarenin el koyma gününden itibaren 20 sene geçmekle taşınmaz malikinin her türlü dava hakkı düşer. Başka bir anlatımla, mülkiyet bu süre dolmakla el atan idareye geçer. Bu husus 4721 s. Türk Medeni Yasasının 705. maddesindeki Taşınmaz mülkiyetinin kazınılması tescille olur. Miras, Mahkeme kararı, cebri icra, işgal, kamulaştırma halleri ile yasa da öngörülen sair hallerde, mülkiyet tescilden önce kazanılır. Ancak, bu hallerde malikin tasarruf işlemleri yapabilmesi, mülkiyetin tapu kütüğüne tescil edilmiş olmasına bağlıdır hükmü ile açıklığa kavuşturulmuştur.
Diğer taraftan Anayasa Mahkemesince; 2942 s. Kamulaştırma Kanununun 38. maddesi iptal edilmiş ise de, Anayasanın 153/son maddesi uyarınca; Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının geriye yürümeyeceği ilkesi uyarınca, Kamulaştırma Kanununun 38. maddesinin iptal edilmesinden önceki kazanılmış haklara uygulanması imkanı da bulunmamaktadır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 25.05.2005 tarih ve 2005/5-288 Esas-2005/352 s. kararında da bu husus benimsenmiştir.
Bu sebeple mahallinde yeniden keşif yapılarak, davacı tarafın taşınmazına el atma olup olmadığının Teknik Bilirkişi marifetiyle belirlenmesi, el atma varsa, hangi tarihlerde ve ne kadar kısımlarına el atıldığının tesbit edilmesi, el atılan bölümlerine 2942 s. Kamulaştırma Kanununun 38. maddesinin Anayasa Mahkemesince iptal edilme ve dava gününe kadar 20 seneden fazla süre geçmiş ise taşınmaz maliki olan davacı tarafın her türlü dava hakkı düşeceğinden, bu husus araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile hüküm kurulması,
Sonuç: Hükmün bu sebeplerle de bozulması gerekirken, başka yönlerden bozulduğu bu defa yapılan incelemede anlaşıldığından, davacılar vekilinin karar düzeltme isteminin kabulüne, Dairemizin 28.04.2005 tarih ve 2005/2685 Esas, 2005/5081 s. Bozma ilamına yukarda yazılı hususlarında 4. ve 5. bozma nedenleri olarak eklenmesine, peşin alınan karar düzeltme harcının istenildiğinde ödeyene geri verilmesine 17.10.2005 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
2942 s. Kamulaştırma Yasanın 38. maddesi, Anayasa Mahkemesince Anayasanın 2, 13, 35 ve 46. maddelerine aykırı bulunarak 04.11.2003 günlü resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 10.04.2003 gün ve 2002/112 esas, 2003/33 s. kararı ile iptal edilmiştir.
Anayasanın 35. maddesinde mülkiyet hakkı güvence altına alınmıştır. Anayasanın 46. maddesinde belirtilen kamulaştırma, mülkiyet hakkına getirilen Anayasal bir sınırlamadır. İdare kamulaştırma yetkisini kanuna uygun olarak kullanmaksızın taşınmaza el atarak, Anayasada korunmayan bu davranış ile iptal edilen Kamulaştırma Yasanın 38. maddesine dayanarak 20 yıl geçmekle taşınmazın idare adına tapu kütüğüne tescilini sağlayacaktır. Ayrıca yirmi senelik süre geçmesiyle taşınmaz malikinin her türlü dava hakkının düştüğü kabul edilmesi halinde taşınmazın hiçbir karşılık ödenmeden idareye geçmesi söz konusu olur. Bu durum mülkiyet hakkının özünü zedelemektedir. Kamulaştırmasız el koyma mülkiyet hakkına aykırıdır. (Anayasa Mahkemesi 10.04.2003 tarih ve 2002/112-2003/33 s. kararının gerekçesi)
Avrupa İnsan Haklarının ve Temel özgürlüklerin korunmasına ait sözleşmenin ek protokol 1. maddesindeki kurala dayanarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de kamulaştırmasız el koymayı mülkiyet hakkına aykırı bulmaktadır.
İdare; kamulaştırma yapmadan, kamulaştırmasız el atma yoluyla el atmadan itibaren 20 senelik süre dolmakla taşınmaz malikinin mülkiyet hakkını sona erdiremez. İdarenin bu yetkisini yaratan 38. madde yürürlükte değildir. Bu maddeye dayanılarak taşınmaz malikin mülkiyet hakkının sınırlandırılmasına devam edilemez. Mülkiyet hakkı (38. madde kalktığına göre) hukukumuzun genel prensipleri içinde zaman aşımına uğratılamaz. Kamulaştırma yasanın 38. maddesinin yürürlüğe girmesinden önce (08.11.1983'ten önce) taşınmazına kamulaştırmasız el konulan taşınmaz malikini dava hakkının sınırlandırılamayacağı 16.05.1956 tarih ve 1956/1-6, 16.06.1956 tarih ve 1954/1-1956/7 s. içtihadı birleştirme kararları ile belirtilmiştir. Şu anda 38. madde iptal edilmiş olduğuna göre iptal edilen maddedeki gerekçe kullanılarak mülkiyet hakkı kısıtlanamaz.
Anayasanın 152. maddesinin 3. fıkrasına göre, Anayasa Mahkemesinin kararı, mahalli mahkemenin esas hakkındaki kararı kesinleşinceye kadar verilirse, mahkeme Anayasa Mahkemesi kararına uymak zorundadır. Bir kanun kuralının Anayasaya aykırılığı iddiası ile itiraz yoluna başvuran mahkemeler, Anayasa Mahkemesince verilecek karara uymak zorundadırlar.
Bu durumda, iptal davası ya da itiraz üzerine bir kanun kuralının iptali sonucu, mahkemeler bakmakta oldukları davaları bu karara göre çözümlemekle yükümlüdürler. Bu sonuç Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı kuralı gereğidir.
Anayasanın 153. maddesine göre iptal kararları geriye yürümez ilkesi kesinleşmiş yargı kararları için geçerlidir. 10.03.1969 tarih 1/3 s. Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararında açıklandığı gibi henüz çözümlenmemiş kesin hüküm halini almamış uyuşmazlık konusunda Anayasa Mahkemesinin iptal kararı uygulanacaktır. İptal kararından önce verilmiş ve kesinleşmiş yargı kararları bakımından iptal kararı geriye yürümez.
Bu duruma göre taraflar arasındaki uyuşmazlık henüz kesinleşmediğinden Kamulaştırma Yasanın 38. maddesinin iptal edildiği göz önüne alınarak; taşınmaz malikinin her türlü dava hakkını 20 yılla sınırlayan kanuni engel ortadan kalktığı gibi, kamulaştırma yetkisine sahip idarenin 20 senelik süreye dayanarak kamulaştırmasız el attığı taşınmaz bedelini ödemeden mülkiyetini tapu iptal ve tescil yoluyla kazanması imkanı da ortadan kalkmıştır.
Diğer taraftan Medeni Yasanın 705. maddesinde taşınmaz mülkiyetinin kazanılması tescille olur. Miras, mahkeme kararı, cebri icra, işgal, kamulaştırma halleri ile kanunda ön görülen sair hallerde mülkiyet tescilden önce kazanılır. Ancak bu hallerde malikin tasarruf işlemleri yapabilmesi mülkiyetin tapu siciline tescil edilmiş olmasına bağlıdır ilkesi getirilmiştir.
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 04.12.1998 tarih ve 1996/4 Esas, 1998/3 karar s. kararına göre kazandırıcı zamanaşımı yoluyla tapusuz taşınmazların edinilmesine ait Türk Medeni Yasanın 639/1 maddesine göre verilen tescil kararları inşai-ihdasi, yapıcı, kurucu, yenilik doğrucu nitelikli kararlarıdır. Mülkiyet hakkı bu kararların kesinleştiği anda kazanılır. Öyle ise tescil kararı açıklayıcı bir karar değildir. Tapuda kayıtlı olmayan bir taşınmazın mülkiyetinin ancak tescil kararı ile kazanılabileceğine ait bu İçtihadı Birleştirme Kararı ve MK. nun 705. maddesindeki ilke göz önüne alındığında, 2942 s. Yasanın 38. maddesinin Anayasa Mahkemesince iptalinden önce kamulaştırmasız el atma tarihinden, dava tarihine kadar 20 senelik hak düşürücü süre geçtiği takdirde, tapuda kayıtlı taşımazın mülkiyetinin idareye kendiliğinden geçtiği de kabul edilemez.
Malikin; kamulaştırmasız el atılan taşınmazdaki mülkiyet hakkının, el atma gününden dava gününe kadar (Anayasa Mahkemesinin iptal kararından önce) 20 senelik süre geçmesi sebebi ile idareye geçtiği kabul edilemez. Anayasa Mahkemesince iptal edilen 2942 s. Kamulaştırma Yasanın 38. maddesine dayanılarak hüküm kurulması artık mümkün değildir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, kamulaştırmasız el atma sebebiyle tazminat davasının süreye bakılmaksızın işin esasına girilerek sonuçlandırılması gerektiği düşüncesi ile Bozma kararının 2 nolu bendindeki çoğunluk görüşüne katılmıyoruz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy